Sentencia Social Nº 4616/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04616/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100895, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000852 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Ángel

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000629

/2006

SENTENCIA Nº: 4616/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 852/2007, formalizado por la Letrada SARA FERNÁNDEZ SECADES, en nombre y representación de Jose Ángel , contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 629/2006, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador, D. Jose Ángel , nacido el 13 de enero de 1962, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Encofrador. Desde el 18 de noviembre de 2005 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º.- Solicitó la valoración de su capacidad que inició el expediente en el que se dictó resolución el 28 de abril de 2006 en la que se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 19 de julio; la demanda se interpuso el 20 de septiembre.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 24-6-2006 que obra en Autos.

4º.- Presenta coxartrosis bilateral, moderada en la derecha y severa en la izquierda y lumbalgia; en la exploración presenta un dolor generalizado a la palpación con un componente funcional, contractura muscular generalizada, marcha normal, buen apoyo monopodal, balance articular de las caderas y rodillas completo y balance muscular de miembros inferiores normal; debe evitar la sobrecarga de caderas; es posible el tratamiento quirúrgico con la implantación de prótesis que supondría una limitación similar a la actual.

4º.- La base reguladora mensual es de 793,33 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en Invalidez Permanente Absoluta articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados con apoyo en los informes emitidos por la sanidad publica obrantes a los f. 23, 28, 36 y 37. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que sólo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de coxartrosis, de gonartrosis y de lumbalgia sin que proceda añadir el diagnóstico de gota pues se trata de una dolencia que no aumentaría la situación o grado invalidante del actor y respecto de la cual reconoce que en la actualidad no hace tratamiento (f.25), por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal reseñado y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado, debiendo añadirse aquí que el informe de síntesis asimismo invocado (f. 26) no es hábil a efectos revisorios por cuanto ha servido a lagues de instancia para formar su convicción.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si, en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante presenta coxartrosis bilateral y lumbalgia constando en la exploración del informe de síntesis que se aprecia un dolor generalizado a la palpación con componente funcional, buen apoyo monopodal con balance articular de caderas y rodillas completo y balance muscular de miembros inferiores normal, cuadro clínico que le inhabilita para tareas como la suya de encofrador que conllevan una sobrecarga funcional de caderas puesto que maneja pesos, hace marcha prolongada y mantiene posiciones forzadas con riesgo de caída, pero no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida por cuanto mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia de fecha dieciocho de enerote dos mil siete dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.