Sentencia Social Nº 4619/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04619/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100856, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000812 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Javier

Recurrido/s: INSS, TGSS, MOTONAUTICA DEL PRINCIPADO S.L., FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000683

/2006

SENTENCIA Nº: 4619/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000812 /2007, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Javier , contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000683 /2006, seguidos a instancia de Javier frente al INSS, a la TGSS, a MOTONAUTICA DEL PRINCIPADO S.L., y a FREMAP, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, nacido el 20 de noviembre de 1953 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de oficial de 1ª (G.C.08).

2º- El día 6 de octubre de 2005 inició situación de incapacidad temporal. Fue declarado afectado de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de fecha 27 de junio de 20006 por amputación 2º dedo mano izda. MCF.

3º- Presenta el demandante actualmente el siguiente cuadro clínico: Amputación de FD del 3º dedo mano dcha. Inferior al 50%. Rigidez de ese 3º dedo, limitación inferior al 50%. Leve tumefacción de la FM y FD de ese dedo, con hipoestesia distal.

4º- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 1 de junio de 2006.

5º- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.567,89 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en invalidez permanente parcial para su profesión habitual de oficial de primera interpone recurso la representación letrada del actor articulando al efecto un primer motivo de suplicación en el que al amparo del artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral postula la revisión del ordinal primeo de los hechos probados a fin de que se describan allí las labores profesionales que lleva a cabo en su actividad laboral en una empresa de reparación de embarcaciones deportivas pretensión que resulta atendible por cuanto los datos que se pretenden introducir no son controvertidos por las partes al figurar en los respectivos ramos de prueba informes que hacen eferencia a ello.

Con el mismo amparo procesal se solicita la adición al ordinal tercero donde figura el cuadro clínico del trabajador a fin de que se haga constar que por razón de un accidente laboral anterior de 1998 presenta asimismo la amputación del segundo dedo de la mano izquierda al nivel de la articulación metacarpofalángica censura fáctica que procede acoger dado que el dato en cuestión sirve para integrar adecuadamente el relato fáctico con la descripción de todas las secuelas que presenta el trabajador.

Por ultimo postula la revisión del hecho probado quinto en el que figura el importe de la base reguladora de la prestación y al efecto cabe decir que si bien es cierto como señala el escrito de impugnación, que se trata de un concepto jurídico también lo es que estando las partes conformes con el importe alegado por el recurrente, no hay inconveniente en que conste allí que la base reguladora asciende a 1.993,87 euros.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137-3 Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que procede efectuar la apreciación conjunta de las secuelas tal como declara la doctrina del TS y por tanto considera que si se tienen en cuenta las amputaciones que presenta el actor en dos dedos de ambas manos y se pone en relación con las tareas propias de su profesión habitual debe serle reconocido el grado de invalidez permanente parcial.

Al respecto hay que decir que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el artículo 137-3 Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto Tribunal Central de Trabajo (s. de 13-12-76) que se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y en este sentido es de ver que el actor presenta de un lado la amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano derecha con rigidez y limitación inferior al 50% e hipoestesia distal y a consecuencia de un accidente anterior sufre la amputación completa del segundo dedo de la mano izquierda y puesto que en su trabajo habitual desarrolla actividades de fijeza y destreza con ambas manos, equipos de medida, y otros elementos como tuercas, tornillos, etc..., todo ello ha de resultar entorpecido al punto de presenta una disminución a la hora de concretar el rendimiento que se cuantifica en el porcentaje exigido del 33% dando ello lugar a que se estime el Recurso de la parte actora.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimado el Recurso de suplicación presentado por D. Javier contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, MOTONAUTICA DEL PRINCIPADO S.L., y la Mutua FREMAP, y declarando al actor afecto de una incapacidad permanente parcial no recuperable para el desempeño de su profesión habitual de oficial de 1ª por causa de enfermedad común y condenando a la Mutua FREMAP que satisfaga al inválido la suma de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.993,87 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta nº 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Sta. Cruz nº 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en este mismo Banco de Madrid al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.