Sentencia Social Nº 462/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 271/15 Sentencia nº 462/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 462/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Penélope , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num 9 de Sevilla, en sus autos núm. 243/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Penélope , contra el Servicio Andaluz de Empleo, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de Abril de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) La actora Penélope , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 6.10.2008 por orden y cuenta de la demandada SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, con la categoría profesional de Titulado de Grado Medio, y un salario diario a efectos de despido 69,06 €, realizando funciones de asesora de empleo en la Oficina de Empleo de Arahal (Sevilla), en las mismas condiciones que el resto de trabajadores de dicho centro de trabajo.

2º) En fecha 22/04/08 se publicó en el BOE el Real Decreto ley 2/2008 de 18 de abril sobre el plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, cuyo artículo 8 , dentro de capítulo relativo al plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, autorizó al Gobierno para la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho plan, que sería objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizaría por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de empleo estatal, fue aprobado por el Consejo de Ministros mediante Acuerdo de 18 de abril de 2008, en virtud del cual se autorizaba la contratación temporal de personal en las Oficinas de Empleo.

3º) En el BOE de fecha 07/03/09 se publicó el RD 2/2009 de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de personas desempleadas, cuya disposición final primera estableció que se autorizaba al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Dicha medida sería de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizaría por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

4º) El 03/12/10 se publicó en el BOE el RD Ley 13/2010 de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo, cuyo artículo 15 estableció como medida de refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el sistema nacional de empleo, que 'con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito de trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias.

Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal.'

El artículo 16 estableció la prórroga del plan extraordinario modificando el dictado del art. 13 de la ley 35/10 de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que quedó redactado en los siguientes términos:

' Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según habilitación conferida por la disposición final primera del real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal'.

5º) En virtud de lo dispuesto en las citadas normas, la relación laboral se inició a través de un contrato de trabajo temporal con cargo al capítulo I, sin ocupar puesto en la RPT, para prestar servicios en un Centro de Empleo, con vigencia hasta el 5/10/2009, siendo prorrogado sucesivamente hasta el 5/10/10, 5/10/11, 5/10/12 y 31/12/12.

6º) Las funciones desarrolladas por la actora a lo largo de su relación laboral fueron las siguientes:

-Gestión del Plan Extraordinario para la mejora de la Empleabilidad de las Personas Demandantes de Empleo (MEMTA).

-Inscripción general del demandante de empleo.

-Renovación general de la demandad de empleo.

-Actualización de datos, modificación de la demanda, clasificación del demandante, con su respectiva Entrevista Ocupacional.

-Cambio de la Situación Administrativa: Alta, Baja, y suspensión de la Demanda. -Entrevista de Profundidad: Entrevista Ocupacional + Ofrecimiento y solicitud de los diferentes servicios del Servicio Andaluz de Empleo.

-Emisión de los Informes solicitados por el demandante de empleo: DARDE, CV, Situación Laboral, Periodo de Inscripción y Desempleo, Inscripción y rechazos....

-Registro de áreas de conocimientos de las personas clasificadas con la ocupación de 'Formador Ocupacional'.

-Gestión general de candidatos: comunicar la oferta, modificación de la disponibilidad del candidato, generación de la carta de presentación, gestión del resultado de selección comunicado por la empresa.

-Vinculación de candidatos a ofertas en difusión.

-Gestión de candidatos al Programa Temporal de Protección por Desempleo e inserción (PRODI).

-Gestión de Candidatos al Programa de Recalificación profesional (PREPARA). -Registradora de Certificado Digital.

-Atención y validación de demandantes para la Oficina Virtual de Empleo.

7º) Mediante comunicación de 26.11.12 el SAE dio por extinguido el contrato de trabajo de la actora con efectos del 31.12.12, 'al haberse producido la obra o servicio determinado objeto de su contrato', por cuanto el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2013 no contempla la continuidad del Plan de extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral prorrogado hasta el 31/12/12 por el Real Decreto-Ley 13/2010. Asimismo, se estableció el abono de una indemnización a la actora de 2.225,76 €.

8º) Contra el citado despido interpuso la actora reclamación previa el 30.01.13, que no consta fuera expresamente desestimada, interponiendo la demanda que nos ocupa en fecha de 1.03.2013.

9º) En fecha de 3.11.2012 se dictó la resolución 1/2013 del Servicio Andaluz de Empleo por la que se establece el procedimiento de selección de personal candidato para cubrir 172 puestos de personal de refuerzo en las oficinas del SAE.

10º) La actora no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Penélope , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró que el cese producido el 31 de diciembre de 2.012 en su contrato para obra o servicio determinado, concertado al amparo del Real Decreto Ley 2/2008, de 21 de abril y vinculado posteriormente a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, para realizar labores de asesora de empleo, era una finalización del contrato temporal válida y procedente.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la supresión del inciso primero del hecho probado 5º, en el que se declara que: 'En virtud de lo dispuesto en las citadas normas'y la adición al este hecho de dos nuevos párrafos, para que se reproduzca el contenido de la cláusula 2ª del contrato de trabajo y se dé una nueva redacción al 2º y 3º párrafo para que se transcriba la cláusula adicional del contrato, revisión que no podemos aceptar, al carecer de trascendencia para modificar el sentido del fallo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.015 (JUR 2015/18074 ), citando las de 16 de septiembre de 2014 , 14 de mayo de 2013 (rco 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco 158/2010 ) ,en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, que con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 - ; 13 de julio de 2.010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2.010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11/ de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09 -)', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 -rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -). .'.

Conforme a la anterior doctrina la Sala no puede acceder a la revisión solicitada, ya que los datos mencionados carecen de trascendencia para modificar el sentido del fallo, entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, siendo la trascendencia un requisito necesario para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 ), por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 15.1 a ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 2.2 a ) y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de contratos de duración determinada, pretendiendo que se declare que su contrato fue fraudulento y por tanto indefinido.

Aunque este Sala ha mantenido en sentencias anteriores el carácter temporal de la contratación realizada por la actor, debe cambiar de criterio al tener conocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo 3 junio 2014 (RJ 20145195), en la que declara en relación al Plan MEMTA, que: 'no hay constancia alguna de que en el Plan se impusiera con qué modalidad contractual deben ser contratados esos asesores de empleo ni tampoco qué duración máxima pueden tener sus contratos. ...

Sin embargo, es cierto que a posteriori aparecen normas de prórroga del citado Plan de las que podría deducirse su inicial duración de un año. Pero lo decisivo es que las sucesivas prórrogas contractuales anuales tampoco se vinculan a esas prórrogas del Plan. En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, contiene una Disposición Final Primera que dice lo siguiente: 'Se autoriza al Gobierno a la aprobación, medianteAcuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.- Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuiránterritorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2935) , de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (RCL 2003, 2753) , General Presupuestaria '. Esta es la norma que estaba en vigor en el momento de procederse a la primera prórroga del contrato de las actoras, que tuvo lugar el 6/10/2009 y se extendió hasta el 5/10/2010. La desvinculación es completa: el Plan se había prorrogado por dos años -por tanto, hasta abril de 2011- y los contratos solamente se prorrogan hasta octubre de 2010. Y, a continuación, se produce la segunda prórroga de los contratos el 6/10/2010 que, en teoría, no podría ir más allá de la duración del Plan -es decir, hasta marzo de 2011- y, sinembargo, se extiende hasta el 5 de octubre de 2011. Y lo mismo volvió a ocurrir con la tercera prórroga del Plan, que de nuevo fue por dos años en virtud del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre -encabalgándose, pues, sobre el anterior- cuyo artículo 16 decía así: 'Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008.- El artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 13. Servicios Públicos de Empleo.

Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas'.

Esta es la norma que estaba en vigor cuando se produce la tercera y última prórroga de los contratos de que haya constancia en autos, que tuvo lugar el 6/10/2011 extendiendo la duración de los contratos solamente hasta el 5/10/2012, siendo así que el Plan se había prorrogado hasta el 31/12/2012.

Es decir que, unas veces por defecto y otras por exceso, ni la duración inicial de los contratos ni sus sucesivas prórrogas anuales coincidieron con la vigencia inicial ni las sucesivas prórrogas bianuales del Plan. Por lo tanto, cualquier intento de justificación de la duración anual de los contratos para adaptarse a la duración del Plan carece de fundamento y, por ende, no cabe considerar que la ejecución del Plan sería el 'servicio determinado' justificador de la contratación realizada. Por el contrario, es claro que el objeto de esos contratos que, simplemente, consistía en contratar más asesores dee mpleo que 'nunca realizaron actividades de un Plan específico, sino que llevaron a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo' .. para hacer frente a las necesidades derivadas del continuo aumento del número de desempleados durante todos esos años, debió atenderse mediante contratos indefinidos (no fijos), posibilidad permitida ya en el momento de la contratación por el artículo 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable a las Comunidades Autónomas en virtud de lo dispuesto en su Disposición Final Segunda. Al no haberse hecho así, se produjo una utilización fraudulenta del contrato para obra o servicio determinado, que ahora procede corregir declarando el carácter indefinido de esas relaciones laborales desde su comienzo. Y esa conclusión no queda enervada por el hecho de que, posteriormente, se incluyera en los contratos una cláusula adicional diciendo que la contratación está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre. En efecto, la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1691), recurso 5175/2004 ha establecido lo siguiente: "Es plenamente aplicable al caso, por lo tanto, la doctrina que, derivada de la causalidad de la duración limitada del contrato de trabajo, aplica la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (recurso 4063/03 ), según la cual la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida. Dicha sentencia transcribe el razonamiento siguiente, contenido en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) : 'Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores '." . Dicho lo cual, es posible que, si en un determinado momento desaparecieran las subvenciones asociadas a la vigencia del citado Plan, ello podría justificar, en su caso, una extinción de esos contratos por causas objetivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , bien en su artículo e), que estaba en vigor en el momento de hacerse esas contrataciones, bien -una vez que, a partir de la reforma de 2.012, se ha modificado esa letra e), que queda reservada a las entidades sin ánimo de lucro- mediante la aplicación de su actual letra c) y de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores : en definitiva, la posibilidad de despido objetivo -colectivo, en su caso- por insuficiencia presupuestaria.

Una cosa más. En el artículo 17 del últimamente citado Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , se hizo constar lo siguiente: 'Actuaciones a desarrollar.

1. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en:

a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

2. Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo'.

Es claro que esta descripción algo más detallada de las funciones a desempeñar por los trabajadores concernidos se sigue correspondiendo con las tareas ordinarias y permanentes de cualquier asesor de empleo y no sería suficiente para cumplir el requisito de identificación precisa de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia, justificador de la modalidad contractual que se ha utilizado. Pero, aunque así fuera, ello carecería en absoluto de incidencia alguna sobre los contratos de las actoras que, por las razones antedichas, son -desde su comienzo- indefinidos no fijos, en aplicación de la doctrina de esta Sala Cuarta contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1691) (RCUD 5175/2004 ), que hemos citado y reproducido parcialmente y que, a su vez, confirma la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (RCUD 4063/2003 ) y en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) (RCUD 2456/2001 )'.

Conforme a esta doctrina, la contratación de la actora debe considerarse fraudulenta y por tanto indefinida.

SEGUNDO.-En segundo lugar denuncian la vulneración de los artículos 15.3 y 49.1 c) en relación con los artículos 51 , 52 e ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores y 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Socia,l alegando que habiéndose producido una insuficiencia presupuestaria y afectando el cese a 413 trabajadores indefinidos, se excede del número de trabajadores que prevé el artículo 51.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para exigir que la extinción del contrato de trabajo se realice por los trámites del despido colectivo, por lo que el mismo es nulo.

En relación con la necesidad de tramitar un despido colectivo la Sala debe modificar nuevamente el criterio y declarar la improcedencia del despido, al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2015 (JUR 2015 153658), que sigue el criterio establecido en la de 21 de abril de 2.015, a cuyos argumentos nos remitimos y que damos por reproducidos, en la que se declara resumidamente que el despido es improcedente porque no se han producido por '«iniciativa del empresario» SAE [lo cual impondría su cómputo ex art. 51.1], sino que lo fueron por imposición de la Ley [circunstancia que les excluye de ser tenidos en cuenta a efectos del referido umbral numérico]; es decir, no estaríamos en presencia de una singular «causa de extinción» del contrato de trabajo, sino más bien de una peculiar «causa de la decisión extintiva».

En efecto, al disponer la Ley el agotamiento del Plan Extraordinario en determinada fecha, con ello impuso que con la misma data concluyese la relación de los contratados y por lo mismo obligó a que la Administración diese por finalizada la relación laboral con efectos del referido día. De manera que en el presente caso no cabe entender que con su actuar -no acudir al procedimiento de despido colectivo- la Administración autonómica hubiese pretendido eludir los trámites y garantías del artículo 51 Estatuto de los Trabajadores , sino que muy contrariamente ha de afirmarse que el SAE se limitó -porque estaba obligado- a aplicar la Ley 35/2010....Por todo lo indicado, si en el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición legal -Ley 35/2010 y RD-Ley 13/2010- y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo' .

En consecuencia debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto y declarar el despido de la recurrente improcedente, con los efectos económicos que correspondan.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Penélope contra la sentencia dictada el día 28 de Abril de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Penélope contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y declaramos la improcedencia del despido de Dª. Penélope condenando al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de Dª. Penélope en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 69,06 € diarios desde la fecha del despido el 31 de diciembre de 2.012 hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; o por la extinción del contrato con efectos de 31 de diciembre de 2.012 con el abono de una indemnización ascendente a 12.447,66 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 18 de febrero de 2,016