Sentencia Social Nº 462/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 402/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00462/2016
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2016 0104470
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000402 /2016
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000030 /2016
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Gabriel
ABOGADO/A: VICTOR CASTILLON MIRANDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: D G A, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 402/2016
Sentencia número 462/2016
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 402 de 2016 (Autos núm. 30/2016), interpuesto por la parte
demandante D. Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 1 de
marzo de 2016 ; siendo demandado DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN y parte el MINISTERIO FISCAL,
sobre derechos fundamentales. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gabriel , contra Diputación General de Aragón siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 1 de marzo de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por D. Gabriel frente a DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, declarando no haber lugar a vulneración de derecho fundamental de libertad sindical, absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Gabriel presta servicios para la DGA en el ámbito del servicio provincial de carreteras, con la condición de personal laboral y categoría profesional de capataz de cuadrilla.

El actor forma parte del Comité de Empresa.



SEGUNDO.- Por Resolución de 17 de julio de 2015 del Director General de carreteras, se aprobó la planificación de las guardias de localización del personal de carreteras correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2015 en la Provincia de Huesca. Es usual que los trabajadores se cambien las guardias que tienen asignadas por diferentes motivos.

Dichas guardias implican la obligación de estar localizado y disponible fuera de la jornada laboral al objeto de atender posibles incidencias y avisos urgentes en las carreteras.

El horario del personal de conservación de carreteras a jornada continua es de 7.30 a 14.30. El servicio de guardia localizadas inicia a las 14.30 horas y finaliza a las 7.30 del día siguiente, y está compuesto por dos trabajadores.



TERCERO.- El día 11-09-2015 el actor tenía asignado el servicio de guardia localizada según el cuadrante anterior. Fue convocado a una reunión sindical para el mismo 11-09-2015, a celebrar en la ciudad de Huesca, durante las horas correspondientes a la jornada laboral de dicho día. Dicha actividad sindical fue debidamente justificada y acreditada.

Las actividades sindicales se realizan durante las horas correspondientes a la jornada laboral.



CUARTO.- Con fecha 31-08-2015, el actor solicitó permiso de día completo para el 11-09-2015 por reunión sindical. Para ello, cumplimentó el impreso general sobre permisos y licencias de personal. El permiso fue concedido por día completo.



QUINTO.- El 11-09-2015 el actor, acudió a la reunión sindical y posteriormente atendió el servicio de guardia localizada que le había sido asignado. En dicho servicio de guardia se produjeron dos actuaciones una a las 15.30 horas y otra a las 23.15 horas, que fueron debidamente atendidas por el actor.



SEXTO.- Tras comprobar que dicha guardia no había sido abonada en su nómina, por escrito de fecha 30-10-2015 solicitó a la Secretaría Provincial del Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda en Huesca, el abono de la guardia del 11-09-2015.

Con fecha 26-11-2015 se dictó resolución por la que se acordó no abonar la guardia y las horas de presencia realizadas el 11-09- 2015 por el actor, por incompatibilidad con el disfrute de un permiso por horas sindicales que abarca el día completo. Interpuesta reclamación previa, y previo informe del Secretario Provincial del Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda, se dictó resolución de fecha 5-02-2016 por el Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda, por la que se resuelve estimar en parte la reclamación previa, y acuerda abonar la cantidad de 159,77 euros correspondientes a la guardia de localización y horas de presencia realizadas el 11-09-2015, y desestima la pretensión de compatibilidad del uso de horas sindicales durante toda la jornada laboral continua (de 7.30 horas a 14.30 horas) y el inicio de guardia localizada (de 14.30 horas a 7.30 horas), cuando concurran en el mismo día, por la inseguridad de que en esas circunstancias se garantice la localización y la presencia inmediata en el punto donde se hubiera producido la emergencia del personal de carreteras.

SÉPTIMO.- La Instrucción de 20 de febrero de 2015, dispone que el disfrute de las vacaciones y permisos, es por día completo (24 horas) y no sólo por el tiempo de duración de la jornada de trabajo, dando inicio a las 7.30 horas del día solicitado y finalizando a las 7.30 horas del día siguientes en el que se incorporará a su jornada laboral. Y continúa diciendo que 'el disfrute de un permiso (por razones particulares, por enfermedad grave de familiar, matrimonio, divorcio, fallecimiento, boda, traslado de domicilio...) o días de vacaciones, será incompatible con la realización de guardias hasta la finalización de las mismas. En el supuesto, de que se realizasen guardias localizadas estando disfrutando de días de permiso o vacaciones, no se abonarán, sin perjuicio de solicitar las oportunas responsabilidades'. Finaliza indicando que 'Se ruega la máxima difusión entre el personal afectado, tanto trabajadores como responsables de los parques de maquinaria'.

Con efectos de 11-03-2015 se dio traslado de la citada Instrucción al Subdirector de Carreteras de Huesca y a los Celadores de Obras Públicas de los Parques de Maquinaria.

En la relación de permisos señalados en la citada Instrucción no se hace mención expresa a los permisos de día completo por horas sindicales en relación con las guardias de localización, motivo por el que en el mes de abril de 2015, el Celador de Obras Públicas de Graus solicitó telefónicamente al Secretario Provincial de Huesca información sobre el tratamiento que debían tener los permisos de día completo por horas sindicales en relación con las guardias de localización. El Secretario Provincial, manifestó entender que los supuestos recogidos en la Instrucción no eran 'numerus clausus', entendiendo que deben estar incluidos todos los supuestos en que se disfrutase de algún permiso que abarcase toda la jornada, y en los que sin abarcar toda la jornada su disfrute pueda impedir su incorporación a la guardia al final de la jornada, al objeto de quedar garantizado el servicio.

OCTAVO.- Celebrado acto de conciliación, concluyo sin avenencia'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor es capataz de cuadrilla del servicio provincial de carreteras de la Diputación General de Aragón y miembro del comité de empresa. El día 11-9-2015 este trabajador tenía asignado el servicio de guardia localizada. Se trataba de un viernes con jornada continua en la que el horario del personal de conservación de carreteras era de 7,30 a 14,30 horas, comenzando la guardia de localización a las 14,30 horas hasta las 7,30 horas del día siguiente. Dicha guardia implica la obligación de estar localizado y disponible fuera de la jornada laboral al objeto de atender posibles incidencias y avisos urgentes en las carreteras.

El demandante fue convocado a una reunión sindical para el mismo día 11-9-2015, solicitando permiso para esta fecha por reunión sindical. El permiso se le concedió. El día 11-9-2015 este trabajador acudió a la reunión sindical y posteriormente atendió el servicio de guardia localizada que le había sido asignado, realizando dos actuaciones a las 15,30 y a las 23,15 horas. Inicialmente no se le abonó dicha guardia pero posteriormente, cuando el trabajador la reclamó, se le pagó su importe aunque el empleador denegó la pretensión de compatibilidad del uso de horas sindicales durante toda la jornada laboral continua (de 7.30 horas a 14.30 horas) y el inicio de guardia localizada (de 14.30 horas a 7.30 horas), cuando concurran en el mismo día, por la inseguridad de que en esas circunstancias se garantice la localización y la presencia inmediata en el punto donde se hubiera producido la emergencia del personal de carreteras.

El trabajador interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales solicitando que se declare nulo el acuerdo por el que se deniega la efectiva atención de las guardias por parte de los representantes legales de los trabajadores que ejerzan su derecho al crédito horario cuando tengan asignadas guardias.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Contra ella recurre en suplicación el demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión del hecho probado séptimo, para adicionar parte del contenido de la instrucción de 20-2-2015.

El ordinal séptimo ya recoge el contenido esencial de dicha instrucción, por lo que se trata de una adición fáctica palmariamente irrelevante para la resolución de la presente litis, lo que obliga a desestimarla.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 28.1 de la Constitución ; del art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ; del art. 68.e) del Estatuto de los Trabajadores de 24-3-1995, aplicable a la presente litis; del art. 79 del VII Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Aragón y de la doctrina constitucional que cita, alegando, en esencia, que el uso del crédito horario no obstaculiza la adecuada atención de la guardia localizada, por lo que la conducta del empleador al declarar la incompatibilidad del uso de las horas sindicales y la realización de estas guardias vulnera su derecho fundamental a la libertad sindical.

Reiterada doctrina del TC sostiene que «dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores. En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical». La protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE , cuyo art. 1 establece que aquellos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales».



TERCERO .- El empleador sostiene la incompatibilidad del uso de horas sindicales durante la jornada continua (hasta las 14,30 horas) y el inicio de guardia localizada (a partir de las 14,30 horas) cuando concurran en el mismo día. La tesis de la empresa vulnera la garantía de indemnidad vinculada al derecho a la libertad sindical del actor, que garantiza que este no sufra ningún perjuicio por el ejercicio de este derecho fundamental.

La Diputación General de Aragón sostiene que si el actor tiene que realizar una actividad sindical durante una jornada laboral, no puede realizar la guardia localizada posterior a la finalización de la jornada continua, lo que redundaría en perjuicio del trabajador.

El demandante puede necesitar un permiso durante las 24 horas del día cuando su actividad sindical así lo requiera. Pero si no es necesario, tiene derecho a solicitar un permiso durante el lapso temporal en que dure dicha actividad sindical y posteriormente realizar su actividad laboral, incluida la guardia localizada. Es decir, si su actividad sindical finaliza antes de las 14,30 horas de un día con jornada continua, puede realizar a continuación la guardia localizada. En caso contrario, el demandante resultaría perjudicado por el ejercicio de su actividad sindical.

Si el trabajador prestase sus servicios laborales con normalidad de 7,30 a 14,30, después podría realizar la guardia localizada de 14,30 horas a las 7,30 horas del día siguiente. La garantía de indemnidad de la libertad sindical obliga a que, si en vez de realizar su actividad laboral de 7,30 a 14,30 horas, lleva a cabo una actividad sindical usando su crédito horario hasta las 14,30 horas, tiene derecho a realizar a continuación la guardia localizada, so pena de hacer de peor derecho al trabajador que realiza una actividad sindical que al que no lo hace.

La sentencia de instancia aplica una instrucción de la Administración pública demandada, que regula el disfrute de vacaciones y permisos, estableciendo que lo serán por día completo (24 horas). Pero esta instrucción no puede prevalecer sobre el derecho fundamental a la libertad sindical.

En cuanto al peligro de que debido al ejercicio de este derecho fundamental pueda producirse una situación en la que el trabajador no atienda una incidencia de la guardia, si el representante de los trabajadores solicita únicamente el permiso durante unas horas, no es dable presumir que va a incumplir sus obligaciones laborales, dejando sin atender la guardia localizada. Dicha presunción limitadora de su libertad sindical vulnera frontalmente su derecho fundamental a la libertad sindical, por lo que procede estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia, declarando nulo por vulnerar derechos fundamentales el acuerdo de la Diputación General de Aragón que deniega la efectiva atención a las guardias por parte de los representantes legales de los trabajadores en los casos en que deban hacer uso del crédito horario en jornadas que tengan asignadas guardias en el cuadrante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca el día 1 de marzo de 2016, revocando la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por el actor contra la Diputación General de Aragón, declarando nulo por vulnerar derechos fundamentales, el acuerdo de la Diputación General de Aragón que deniega la efectiva atención a las guardias por parte de los representantes legales de los trabajadores en los casos en que deban hacer uso del crédito horario en jornadas que tengan asignadas guardias en el cuadrante.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.