Sentencia Social Nº 4621/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0013629

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 8 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4621/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por ISS Facility Services, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 9 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 325/2007 y siendo recurrido/a Tarsila , Carla , Juliana , Sonia y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con ESTIMACIÓN EN PARTE de la demanda interpuesta por Tarsila , Carla , Juliana , Sonia , frente a ISS FACILITY SERVICES SA, debo RECONOCER el derecho de las actoras a percibir el plus de de toxicidad, peligrosidad y excepcional penosidad. Así mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a que abone a las actoras, por el concepto reconocido y por el periodo de Marzo 2006 a Marzo 2007, las siguientes cantidades:

Tarsila , 1.473, 48 ?

Carla , 1.515, 58 ?

Juliana , 1.526, 21 ?.

Sonia , 610, 44 ?.

Las cantidades anteriores devengarán el interés del 10 % (artº 29, 3º ET ).

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la reclamación consistente en el derecho de las actoras a percibir el plus hospitalario, con absolución en este extremo de la empresa demandada.

El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debe ser absuelto salvada su responsabilidad legal."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º. Las actoras prestan servicios para la empresa demandada con la siguiente categoría y antigüedad siguiente :

Tarsila , categoría limpiadora y antigüedad de 12 enero 2004.

Carla , categoría de limpiadora y antigüedad de 10 enero 2003.

Juliana , categoría de limpiadora y antigüedad de 22 de junio 2000.

Sonia , categoría de limpiadora y antigüedad de 15 febrero 2003.

(no controvertido).

2º. Las actoras prestan servicios en el CENTRO PERACAMPS perteneciente al IMAS. Dicho Centro tiene como función esencial la de ser un servicio de urgencias médicas a los efectos de atender las que se produzcan en el barrio Ciutat Vella de esta ciudad. No se realizan intervenciones quirúrgicas ( doc nº 59 y 60 de la parte actora).

3º. La relación laboral de las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de Catalunya ( años 2005-2009) ( doc nº 58 de la parte actora, no controvertido).

4º. En el desempeño de las funciones de limpieza, las actoras se encuentran expuestas a contagios por sangre, enfermos infectados, así como a posibles agresiones físicas para lo que se ha redactado un protocolo ( doc nº 61 de la parte actora) . Las actoras deben realizar la limpieza de dependencias destinadas a urgencias, rayos X, esterilización, lavabos de usuarios, yesos (testifical de Sra. Juana , Teodora , doc nº 1 de la parte demandada).

5º. Para el caso de estimarse la demanda, las cantidades que corresponden por cada uno de los derechos reclamados son:

a) Plus de hospitalidad.

Tarsila , 1.473, 48 ?

Carla , 1.515, 58 ?

Juliana , 1.526, 21 ?.

Sonia , 610, 44 ?.

b) Plus de toxicidad, peligrosidad y excepcional penosidad.

Tarsila , 1.473, 48 ?

Carla , 1.515, 58 ?

Juliana , 1.526, 21 ?.

Sonia , 610, 44 ?.

(no cuestionado).

6º. Consta la preceptiva conciliación sin avenencia (no cuestionado).

7º. El personal de limpieza del Hospital del Mar tiene acreditado el plus de hospitalidad y toxicidad, peligrosidad y excepcional penosidad. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Tarsila , Carla , Juliana y Sonia , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y reconoce el derecho de las trabajadoras a percibir el plus de toxicidad y peligrosidad previsto en el art. 73 del convenio colectivo del sector.

Al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que interesa la revisión del hecho probado cuarto en el que se describen las circunstancias en que prestan servicio las trabajadoras.

Pretensión que ha de ser acogida en parte, para eliminar de ese hecho probado cualquier conclusión de naturaleza jurídica sobre el mayor o menor riesgo del puesto de trabajo, porque justamente es lo que constituye la cuestión de fondo del litigio, debiendo limitarse a la mera y pura descripción de las tareas efectivamente realizadas por las trabajadoras y las circunstancias de hecho que rodean su actividad laboral, debiendo quedar para la fundamentación jurídica la calificación sobre la mayor o menor peligrosidad que de ello se pudiere desprender.

Conforme es de ver en el contenido de la prueba documental apartada pacíficamente por ambas parte, las trabajadoras en su condición de limpiadoras del centro de urgencias médicas Perecamps, tan sólo retiran los residuo de tipo doméstico y los del grupo II, no englobados dentro de los residuos calificados como residuos sanitarios específicos.

Se trata por lo tanto de especificar el tipo de residuos que comprende cada grupo, siendo los del grupo II material de curas, yeso , ropa y material de un solo uso, siempre que no estén englobados dentro de los residuos clasificados como "residuos sanitarios específicos", como ya hemos dicho.

Sin que puedan ni deban manipular en ningún caso los residuos del grupo III que son todos aquellos que pueden presentar un riesgo para la salud laboral y pública como son : los residuos sanitarios o infecciosos, los residuos anatómicos, la sangre y hemoderivados en forma líquida, las agujas y material punzante o cortante y vacunas vivas o atenuadas.

Así es como consta en la documentación aportada por todos litigantes, y así debe quedar reflejado en el relato de hechos probados.

A lo que ha de añadirse que las limpiadoras tampoco deben recoger ni manipular ropa de cama ni los uniformes del personal sanitario, que lo hace directamente este personal del centro sanitario.

En lo que se refiere a las dependencias que deben limpiar, se incluyen las destinadas a urgencias, rayos X, esterilización, lavabos de usuarios y sala de yesos, pero no así los quirófanos.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 73 del convenio colectivo de limpieza de locales y edificios de la provincia de Barcelona y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que los riesgos de toxicidad y peligrosidad del puesto de trabajo desempeñado por las demandantes son muy bajos, no pudiendo considerarse incluidos en lo previsto en dicho precepto convencional para el devengo del complemento salarial en litigio.

Como establece dicho precepto "Los trabajadores que realicen labores tóxicas, peligrosas y excepcionalmente penosas, percibirán un incremento equivalente al 20% del salario base de su categoría. Si estas labores se efectuaran únicamente durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus sería del 10%. Para la determinación o fijación de los puestos de trabajo susceptibles de ser tóxicos o peligros o excepcionalmente penosos, se estará a lo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los reglamentos específicos sobre la actividad que desarrollan".

Estamos por lo tanto ante un precepto jurídico indeterminado, genérico e impreciso, cuya interpretación resulta sin duda compleja cuando las partes no han elaborado un catálogo de los puestos de trabajo que se consideran incluidos en esa previsión legal en función de la actividad de los centros de trabajo de las empresas en las que se desempeñan las tareas de limpieza.

Ha tenido ya ocasión esta sala de emitir diversos pronunciamientos en la aplicación de este mismo precepto convencional.

En nuestras sentencias de 1 de octubre de 2008 y 19 de septiembre de 2007 , recordamos el contenido de una doctrina jurisprudencial constante sentada por el Tribunal Supremo y que insiste, en relación al devengo de complementos definidos de forma similar al aquí reclamado, en la "necesidad de rigorizar al máximo los criterios del complemento que deberán acomodarse a circunstancias verdaderamente excepcionales..."; y que por ello "será preciso que la dedicación al puesto de trabajo tóxico, peligroso o excepcionalmente penoso tenga carácter exclusivo o preferentemente y en forma habitual y continuada" (SSTS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001 ). Insistiendo en la de 26 de febrero de 2001 en que ha de tratarse de un "riesgo o incomodidad que supere a la actividad de la categoría y servicios que se preste" y "nunca inherentes al trabajo propio del puesto ocupado"; por lo que, concluirá en tal sentido, si se trata de un "riesgo objetivo que se adiciona al inherente al puesto de trabajo (ello) determinará la no concesión del plus" (Sentencias de la Sala de 15 de marzo y 15 mayo de 2000 ). Estos y no otros son los criterios de que se sirve la sentencia impugnada para descartar la procedencia de la reclamación efectuada y que nosotros, ahora, no podemos sino reiterar".

En la primera de estas sentencias que afectaba al servicio de limpieza en la red de metro, hacemos las siguientes consideraciones: " En relación a la recogida ocasional de jeringuillas abandonadas en el lugar en el que los trabajadores recurrentes deben efectuar su trabajo de recogida o limpieza no puede sino insistirse, de acuerdo con el preciso registro de la relación de hechos probados, en el carácter esporádico de dicha labor. La modificación fáctica realizada a petición de los recurrentes no permite evitar dicha conclusión. Lo cierto, y así ha de deducirse de la relación de hechos probados, en un período de siete meses, del 1/4/04 al 27/11/04, no consta como producida una sola incidencia al efecto; y en el mismo sentido se declara que la Inspección de Trabajo, tras realizar tres visitas, no observa la presencia de las mismas. Nada más podemos apuntar al efecto de manera que hemos de descartar que nos encontremos ante una labor que pueda ser reconocida como realizada por los trabajadores con "carácter exclusivo o preferente y en forma habitual y continuada". Respecto de la limpieza, con productos disolventes o corrosivas, de pintadas en el citado patio de vías, la sentencia registra igualmente que dicha labor no se realiza con una frecuencia superior a la de una o dos veces al mes; y que los trabajadores disponen, en todo caso, de "ropa de trabajo, guantes, gafas y mascarillas" adecuadas a dicha labor que, por ello, "minimizan" el riesgo de contacto. Nuevamente, en todo caso, nos vemos en la necesidad de aplicar el criterio jurisprudencial antes citado que nos exige "rigorizar" la aplicación de la norma colectiva en orden al reconocimiento del citado complemento salarial. El carácter peligroso de los puestos de trabajo, y en relación al riesgo de caídas, también está descartado por la sentencia. De hecho no es la circunstancia en la que más insisten los recurrentes. De un lado, se dirá en la sentencia, no resulta frecuente la falta de escalerillas; y, por otro lado, tampoco aprecia un riesgo de caída "superior a aquellos en que el descenso tiene lugar por escalerillas ni que el riesgo de accidente sea de entidad como lo muestra que el caída desde la altura a la que se sitúa el andén es un riesgo que diariamente asumen muchos usuarios mientras esperan las unidades de metro". El carácter de "pesado" del trabajo en cuestión también es descartado por la sentencia sobre la base de que "en la categoría de limpiador es notoriamente necesario en no pocos puestos el uso de maquinarias que de una u otra manera son desplazadas por los propios limpiadores"; se estaría, en consecuencia, ante un riesgo, incomodidad o, en definitiva, condición del trabajo que no supera a la actividad de la categoría y servicios que se preste y que resulta en buena medida, hemos de entender, " inherentes al trabajo propio del puesto ocupado" (SSTS de los años 2000 y 2001 citadas más arriba en esta propia resolución".

Aplicando esas mismas pautas interpretativas al supuesto de autos debemos llegar igualmente a esa misma conclusión, porque ha quedado demostrado que las trabajadoras no están en contacto con residuos sanitarios que pudieren considerarse potencialmente tóxicos y generar peligro de infección, que serían los del grupo III, que en su propia definición comprende a todos aquellos que pueden presentar un riesgo para la salud laboral y pública.

Los desechos del grupo II no tienen esas características y no comportan por lo tanto un riesgo importante o excepcional que justifique el devengo de este complemento salarial conforme a los criterios anteriormente expuestos.

La eventual exposición a agentes biológicos a que se refiere el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , que la parte actora invoca en su escrito de impugnación, se correspondería con los residuos sanitarios específicos del grupo III que son los que presentan un riesgo para la salud laboral y pública, pero no puede atribuirse a los del grupo II que corresponde retirar a las limpiadoras.

La hipotética circunstancia de que la empresa pueda no haber realizado adecuadamente la evaluación de riesgos, como se apunta en el recurso, podrá desplegar otras consecuencias jurídicas distintas, pero no confiere a las trabajadoras el derecho a percibir el complemento salarial de toxicidad cuando no ha quedado probado que su puesto de trabajo conlleve la necesidad de entrar en contacto con materiales tóxicos y peligrosos por el riesgo de infección que pudieren conllevar. Al igual que tampoco conduciría a ese resultado el hecho de que las trabajadoras pudieren realizar en la práctica tareas que no les corresponden, asumiendo riesgos que no son los propios de su puesto de trabajo.

Estas situaciones de hecho que pudieren ser contrarias a las normas jurídicas permitirían el ejercicio de las acciones oportunas para remediarlas, pero no otorgan a las trabajadoras el derecho a percibir este complemento salarial.

Y si bien es cierto que no es necesario que se haya producido ningún caso de contagio o infección para que se genere el derecho a la percepción del complemento en litigio, no lo es menos que ni tan siquiera consta incidencia alguna que pudiere evidenciar la existencia de tal presunto riesgo.

Por otra parte y contra lo que se dice en el escrito de impugnación, la sentencia en ningún momento declara probado que las actoras hayan de retirar la ropa de cama sucia y los uniformes del personal sanitario, cuando ya hemos dicho que la prueba documental acreditada que estas tareas no les corresponden.

En lo que se refiere a la eventual peligrosidad ante el riesgo de ser agredidas por los pacientes, tampoco consta ninguna incidencia a tal respecto y no parece que ese riesgo pueda ser calificado como importante respecto al personal de limpieza que no trabaja de cara al público y cuyo puesto de trabajo no exige el trato directo con los pacientes que acuden al servicio de urgencias. Es conocido el problema que esto supone en la actualidad para el personal sanitario que atiende directamente a los pacientes, pero no puede considerarse objetivamente que el personal de limpieza se encuentre en esa misma posición de riesgo que entrañe peligro para su integridad física.

A lo que debemos añadir que la redacción del art. 73 del convenio colectivo exige tomar como referencia lo dispuesto en los preceptos generales de la ley de prevención de riesgos laborales y en las normas más específicas que contienen los reglamentos sobre la actividad que desarrollan las empresas en las que las limpiadoras prestan servicio, lo que obliga a identificar las normas jurídicas concretas o genéricas de las que se desprenda la toxicidad o peligrosidad de los productos o materiales manejados por los trabajadores que pudieren entrañar ese peligro, y ya hemos dicho que ninguna normativa otorga esta calificación a los residuos sanitarios no específicos o de tipo II, para cuya manipulación las trabajadoras deben además actuar siempre con los guantes y equipos de protección individual que sean necesarios, de la misma forma que para la utilización de los productos de limpieza que hacen servir en su actividad.

En definitiva, no cabe considerar que las trabajadoras se encuentren expuestas en el normal ejercicio de su actividad a un riesgo objetivamente elevado que pudiere calificarse como relevante a los efectos de devengar este complemento salarial y debemos por ello estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ISS FACILITY SERVICES,S.A. contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 9 de los de Barcelona en el procedimiento número 325/07 , seguido en virtud de demanda formulada contra la recurrente y FOGASA por Tarsila , Carla , Juliana y Sonia , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y desestimando la demanda absolvemos a la recurrente de las pretensiones ejercitadas en su contra. Reintégrese a la recurrente el depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.