Sentencia SOCIAL Nº 4622/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3032/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001398 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003032 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000279 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: MARGARITA VILLAR VAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3032/2018, formalizado por Rubén , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 279/2017, seguidos a
instancia de Rubén frente a CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rubén presentó demanda contra CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- A parte demandante, Don Rubén , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para o Concello de Vigo coa categoría profesional de Licenciado en dereito, a xornada completa e cunha antiguidade recoñecida do 16/05/2005. O demandante, que prestaba os seus servizos na Oficiña de Atención e Información a Inmigrantes e Emigrantes Retornados percibía unha retribución de 3.695,71 euros brutos mensuais, incluído o rateo das pagas extras (feitos non discutidos, contrato de traballo, nómina, documentos achegados coa demanda). 2.- O demandante e o Concello demandado concertaron na data 12/05/2008 un contrato de traballo de duración determinada a tempo parcial, que o día 28 de outubro do 2008 foi modificado a xornada completa, para a realización da obra ou servizo determinado Desenvolvemento da Oficiña de Atención e Información a Emigrantes. Con data 30 de abril do 2010 o Concello demandado procedeu ó despedimento do demandante. O demandante impugnou tal despedimento, demanda que deu lugar á incoación do procedemento nº 682/2010 do Xulgado do Social nº 3 de Vigo. O procedemento rematou coa sentenza ditada o día 16 de marzo do 2011 polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, sentenza que estimou o recurso do agora demandante e declarou a nulidade do seu despedimento, condenando ó Concello de Vigo a readmitir ó demandante nas mesmas condicións laborais existentes antes do despedimento. Con data 6 de xuño do 2011 o Concelleiro Delegado da Área de Xestión Municipal do Concello de Vigo ditou resolución pola que readmitiu a Don Rubén , sendo efectiva a readmisión o día 10/06/2011. Dende esa data o demandante ven prestando os seus servizos ata a data da extinción da relación laboral na Oficiña de Atención e Información a Inmigrantes e Emigrantes Retornados (documentos nº 4,5,6 e 7 dos achegados coa demanda, feitos non controvertidos). 3.- Na data 24 de febreiro do 2017 a Xunta de Governo Local do Concello de Vigo adoptou o acordo de 'Cese de persoal laboral indefinido non regularizado tras a finalización de procesos selectivos derivados das ofertas de emprego público 2010 e 2011 (2ª fase da convocatoria) Expediente NUM001 '. Neste Acordo facíase constar que 'o Órgano de Selección encargado de xulgar as probas selectivas para provistar en propiedade, entre outras que non se refiren á pretensión obxecto deste procedemento, unha praza de Técnico de Administración Xeral pola quenda libre, vacante no Cadro de Persoal Municipal do Concello de Vigo e incluída nas Ofertas de Emprego Público correspondentes ós anos 2010 e 2011 (2ª tanda convocatoria) acordou en sesión de data 10/11/2016 propoñer ao órgano competente o nomeamento da seguinte aspirante seleccionada, que superou a totalidade das probas integrantes do proceso selectivo convocado: Palmira '. Como consecuencia deste nomeamento para esta praza de Técnico de Administración Xeral, no mesmo acordo indicábase, en relación co persoal laboral indefinido susceptible de ter sido regularizado a través da execución das Ofertas de Emprego Público 2010 e 2011 2ª parte) que: 'D. Rubén , categoría profesional recoñecida por sentenza xudicial firme: 'licenciado en dereito', non consta presentación de instancia ao proceso selectivo convocado de Técnico de Administración Xeral, axeitada á súa categoría profesional á cal pudo concorrer'. A parte dispositiva do Acordo decideu: 'declarar o cese dos vínculos contractuais laborais do persoal laboral indefinido por resolución xudicial firme, con abono da indemnziación correspondente (...) D. Rubén , categoría profesional recoñecida por sentenza xudicial firme 'licenciado en dereito' e a quen lle correspondería unha indemnización de 8.623,30 euros' (documento nº 12 dos achegados coa demanda). 4.- Na data 02/02/2017 o Concello de Vigo acordou adscribir a Dona Palmira ó posto nº 46- Técnica de Administración Xeral e Dotación 13 no Servizo de Inspección de Tributos. A continuación foi adscrita como Técnica de Administración Xeral á Área de Recursos Humanos (documento nº 27 dos achegados polo demandante no período probatorio, feitos non controvertidos). 5.- Na data 02/02/2013 a Xunta de Governo Local do Concello de Vigo acordou modificar pun- tualmente a Relación de Postos de Traballo do Concello, axeitando a retribución dunha praza de Técnico de Administración Xeral, código 46 nun posto de 'Asesor Xurídico Adxunto' código 230, e adscribindo o devandito posto á Xefatura da Área de Benestar Social. Nesa mesma data acordouse adscribir ó funcionario municipal Don Ildefonso ao posto de traballo 'Asesor Xurídico Adxunto' referenciado anteriormente (documentos nº 22,23 e 24 dos achegados polo demandante no período probatorio). 6.- Dona Carla , Xefa da Área de Recursos Humanos do Concello de Vigo, asumiu o informe xurídico que consta nos folios 133 a 136 do procedemento e que damos aquí como reproducidos e remesou a comunicación que consta nos folios 138 e 139 do procedemento que damos aquí como reproducidos. O sindicato Comisións obreiras presentara unha denuncia contra Dona Carla na data 12/12/2016, denuncia que foi arquivada de plano pola Fiscalía de Área de Vigo (folios 133 a 146 do procedemento) 7.- Don Rubén tiña a condición de Delegado de Persoal do Concello de Vigo polo Grupo de Comisións Obreirasdende o 29 de outubro do 2015 e a conservaba na data do despedimento (folio 20 do procedemento). 8.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo do persoal laboral do Concello de Vigo. 9.- Foi esgotada a vía administrativa previa (feito non controvertido).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO parcialmente a demanda interposta por Don Rubén contra o Concello de Vigo.

DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado á parte demandante con efectos de 24/02/2017.

CONDE NO ao Concello de Vigo, a elección do demandante, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que lle sexa notificada a sentenza, ben a que readmita á demandante Don Rubén no seu mesmo posto e condicións de traballo, en cuxo caso deberá facerlle pagamento dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o día do despedimento, 24/02/2017 ata o día da notifi-cación da presente resolución, a razón de 121,50 euros por día; ou ben, a que lle faga pagamento da cantidade de 57.288,57 euros en concepto de indemnización, en cuxo caso entende- rase extinguida a relación laboral con efectos do día 24/02/2017, e debendo facerlle tamén neste caso pagamento dos salarios de tramitación dende a data do despedimento ata a data da notificación da sentenza. Para o pagamento da indemnización deberá terse en conta a cantidade que xa percibira o traballador en concepto de indemnización por despedimento obxectivo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Rubén , la sentencia de instancia, que desestimó en parte su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de su pretensión principal, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinal 1º) 6º) y 7º) y para adicionar los nuevos ordinales 6º bis) y 6º ter), proponiendo: A) Adicionar al final del primero: '(...) desempeñando as función de asesor xuridico en materia de extranxeiria (feitos non discutidos, contrato de traballo nomina docs achegados ca demanda e no momento do xuizo)' cita los f. 8, 9, 14-15, 22, 30 y 29-47. B) Para modificar el ordinal

SEXTO para que exprese: ' Dª Carla , xefa da Area de Recursos humanos do concello de Vigo asumiu o informe xuridico que consta nos f. 133 a 136 do procedemento e que damos aquí por reproducidso e remesou a comunicación que consta nos f. 138 e 139 do procedemnto que damos aquí por reproducidos. O sindicato Comisións obrreiras presntara una denuncia por falsidade documentla, prevaricación administrativa e delito contra os traballadores realizado por funcionario público por ter modificado un acordó adoptado en mesa de negociación de instrucción sobre xornada e horario do Concello de Vigo contra Dna Carla na data 12/12/2016, denuncia que foi arquivada pola Fiscalia de Area de Vigo en data 06/02/2017 (f.133 a 146 do procedemento). Dito sindicato xa tiña presntado antes una instancia perante o concelleiro de persoal e a xefa dea áreas de RR.HH. solicitando informe sobre os feitos que posteriormente deron lugar a denuncia (f.148 do procedemento)'. Cita los f. 133 a 167 de autos.

C) Adicionar un nuevo ordinal

SEXTO BIS, con la siguiente redacción: 'A sección sindical de CCOO no Concello de Vigo presentou o 25/05/2016 no seu rexistro xeral un escrito solicitando a retirada dunha encomenda de función parcial a una funcionaria para compartila entre Recursos Humanos e e o Serviczo de Prevención de Riscos Laborais. Posteriormente, en data 05/10/2016 o sindicato CCOO compareceu, a iniciativa propia, perante a Inspección de Ttraballo Provincial, que xa tiña aberto un procedemento inspector advertindo da situación na que se atopaba o Serviczo de Prevenicón de Riscos e, en data 10710/2016 a Inspección de Traballo emite un requerimento ao Concello de Vigo para que presente un plan de actuación referido a reorganización do Serviczo de pPrevncion propio do Concello. Finalmente o demandante Ser.

Rubén , presenta un escrito perante o Concello o 20/01/2017 denuncian-do o incumprimento do requerido pola Insepcción de Traballo solicitando o seu acatamento'. Cita en su apoy los f. 303 a 311 de los autos.

D) Adicionar un nuevo ordinal

SEXTO TER, con la siguiente redacción: 'O sindicato CCOO impugnou, primeiro en via administrativa e logo en via xurisdiccional os orzamentos do Concello de Vigo para o ano 2017 por falta de negociación colectiva estando na actualidade pendente de ditarse sentenza pola Sala do Contencioso Administrativo do TSX de Galicia no procedemento ordianrio 4141/2017'; cita en su apouyo los f. 317 a 324 de la pieza de prueba documental.

E) Modificar el ordinal sexto (sic), SEPTIMO realmente, para adicionarle: '(..) Asi mesmo, o demandante era tamén membro titular da Comisión de Benestar Social, participaba en mesas de negociación colectiva e presntaba reclamacións a concelleria de persoal sobre a situación dos serizos munipicais'; cita en su apoy los f. 282 a 302 y 310 a 311 y 316 de la pieza separada de docs.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , ( RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los si-uientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024]). La aplicación de la doctrina expuesta conlleva rechazar la adición al ordinal primero por cuanto las bases de convocatoria para contratación no acreditan la actividad realmente desempeñada, máxime cuando dichas bases de contratación son de 2008, a efectos de contratación, y el actor estuvo despedido con readmisión, y no puede colegirse que la encomienda de determinadas funciones a una funcionaria licenciada en derecho en el servicio donde presta sus obligaciones el actor, conlleve que él realice aquellas mismas funciones, pues aun cuando previsiblemente ello sea así lo cierto es que de la documental invocada no resulta la propuesta, en consecuencia se rechaza la adición.

En relación con la modificación/adicionado al ordinal sexto se rechaza por cuanto, de una parte, el primer inciso no aporta nada útil para resolver resultando intrascendente por cuanto la existencia de la denuncia ya consta referenciada; de otra, el inciso final el f. 148 no es más que una solicitud de información que no presenta trascendencia alguna al presente litigio.

En relación con el nuevo ordinal sexto bis y sexto ter, se admiten ambos por cuanto así resulta de los documentos que se citan en su apoyo, en ambos casos y ceñirse la propuesta a la literalidad de los mismos.

En cuanto a la adición al ordinal séptimo (sexto según la parte) se admite la adición que se propone por cuanto así resulta de los documentos que se invocan en su sustento.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia: A) En primer lugar infracción del art.53.4 LET en relación con el art. 122.22-a) LRJS y con el art. 24.1 y 28.1 de CE, así como STCo 168/2006 de 5 de junio 2006 y diversas resoluciones de este Tribunal, argumentando sobre la nulidad por vulneración del derecho de libertad sindical que se entiende que como vulneración de la 'garantía de indemnidad', por lo que aportados indicios de vulneración de derechos fundamentales incumbe al demandado acreditar que su conducta es ajena a los indicios aportados - lo que estima no ha ocurrido- por lo que reclama la declaración de nulidad del despido.

B) En segundo lugar denuncia la infracción del art. 183.1 LRJS al objeto de que se fije una indemnización por la vulneración del derecho fundamental que resarza el daño moral ocasionado por el despido al actor en atención al tiempo pasado en desempleo, el daño psicológico y el estrés que afecta a su vida personal y familiar, indemnización que cuantifica en 15.000 € como resarcimiento al tiempo que como medida disuasoria para el futuro frente a la demandada.

En cuanto al primer motivo de recurso, salvando el error de la denuncia normativa del art. 53.4 LET y art.

122.2-a) LRJS, teniendo por denunciados e arts. 55.5 LET y 108.2 LRJS, entrando en el análisis del recurso, cuando se alega la existencia de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas la doctrina del Tribunal Constitucional señala que 'en los casos que se alegue una actuación discriminatoria o lesiva de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (S TC 21/1992 por todas); la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre [ RTC 2007183] , F. 4, y 168/2006, de 5 de junio) (..) hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado proba-torio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho funda- mental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre [ RTC 2007183] , F. 4; 168/2006, de 10 de noviembre [ RTC 2006168] , F. 4; 17/2005, de 1 de febrero [ RTC 200517] , F. 3; 74/1998, de 31 de marzo [ RTC 199874] , F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 200229] , F. 3, por todas)', aplicada dicha doctrina al presente supuesto, resulta que la parte actora ha alegado y resultan acreditados los siguientes extremos: a) Que ostenta la condición de representante de los trabajadores en la empresa; b) que en ejercicio de tal condición el actor ha formado parte de mesas de negociación y ha efectuado reclamaciones al Concello de Vigo, en materia de prevención de riesgos laborales (HDP 6º bis) así como actuaciones ante la Inspección de trabajo y el sindicato ha formalizado la impugnación de los presupuestos del Concello para 2017 (HDP 6ºter); c) que el actor actuando en tal condición ha presentado reclamaciones sobre la situación de servicios municipales, d) el actor ya tuvo un anterior procedimiento por despido que fue declarado nulo en marzo de 2011 siendo readmitido por el demandado.

Con los datos expuestos debemos rechazar la existencia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la indemnidad ( art. 24 CE) por cuanto tal derecho se violenta, conforme establece la doctrina constitucional, entre otras en la STCo 3/2006 de 16 enero, 'no sólo por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como con-secuencia una conducta de represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo', doctrina que aplicada al presente supuesto evidencia la ausencia de tal vulneración ya que el único acto previo es el procedimiento anterior entre las partes pero el transcurso del tiempo mas de seis años entre uno y otro impide que aquel indicio pueda tomarse en consideración en la actualidad. Igualmente debemos dejar constancia de que este derecho tutela la defensa de los propios derechos y que las denuncias efectuadas por el actor, no en beneficio propio, sino actuando en su condición de representante de los trabajadores no generan tal protección sino la protección del derecho de libertad sindical, en consecuencia este primer argumento no es atendible.

En cuanto a la vulneración del derecho de libertad sindical ( art. 28 CE), es doctrina reiterada la que señala que dentro del contenido del derecho de libertad sindical se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa de modo que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores, es decir, el derecho a la libertad sindical quedaría afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. La protección contra el perjuicio de todo orden que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE. Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes 'deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales'. Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función 'sin pérdida de salario' (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril, F. 3). (...) el derecho de libertad sindical garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 5; 74/1998, de 31 de marzo, F. 3; 173/2001, de 26 de julio, F. 5; y 79/2004, de 5 de mayo, F. 3).

Expuesta la doctrina anterior los indicios que se han establecido 'ut supra' son claros, de modo que se evidencia la actividad sindical del actor, así como el enfrentamiento de su sindicato con la empresa y con cargos de alto nivel dentro de la misma, con denuncias a la Inspección de trabajo y exigencias sobre el funcionamiento de servicios municipales y defensa de trabajadores diversos, todo lo cual constituye claros indicios de que la decisión extintiva del contrato del actor pudiera deberse a represalia por tal actividad sindical, por lo que debe la parte demandada acreditar que tal decisión es ajena a toda intención discriminatoria frente al actor y tal prueba no ha sido aportada a los autos por lo que, y visto que, de una parte, la plaza del actor no es de las que aparecen expresamente creadas ni es objeto de ninguna de las OPE bajo cuyo paraguas se pretende amparar el cese del actor, de otra, que la única persona que ha superado la OPE, de la que se presume, dada la plaza obtenida de 'TECNICA DE ADMINISTRACIÓN XERAL', cualificación para ocupar la plaza del actor y que podría cubrir la misma, ni siquiera fue destinada a tal plaza sino, primero a Inspección de Tributos y luego a Recursos humanos, de modo que se evidencia la falta de cobertura de la misma, se ha de concluir que el cese obedece a la represalia al actor por su actividad sindical, y por lo tanto ha de ser declarado nulo con los efectos inherentes a tal pronunciamiento de readmisión en iguales condiciones que regían antes del despido así como abono de salarios de tramitación desde la fecha del cese hasta la notificación de esta resolución.



TERCERO.- En cuanto a la indemnización por la vulneración de su derecho de libertad sindical la petición que se formula de 15.000 €, no solo es excesiva sino que además no se explicita debidamente la razón de su importe o los perjuicios que ha sufrido el actor que permiten alcanzar dicho montante, no obstante en atención a reiterada doctrina constitucional según la cual al vulneración de un derecho fundamental conlleva por si mismo un daño moral que debe ser indemnizado y para la fijación del importe indemnizatorio se acude a la LISOS, toda vez que conforme a STS 5/10/17, es un criterio válido, al señalar que 'Nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS. 'Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07-; y 18/07/12 -rco 126/11-). La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -)' doctrina plenamente aplicable al presente supuesto y considerando la conducta patronal encuadrable en el art. 8.12 de dicha norma, como infracción muy grave sancionable al amparo del art. 40 de la misma, la cuantía indemnizatoria se fija en seis mil quinientos euros (6.500 €) acogiendo en parte tal pretensión, lo que conlleva la estimación del motivo.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por Rubén contra la sentencia dictada el 27/06/2018 por el Juzgado de lo Social Nº 5 REF de VIGO en autos Nº 279-2017 sobre DESPIDO contra CONCELLO DE VIGO y con revocación parcial de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia declaramos nulo el despido del actor y condenamos al demandado a que readmita al demandante en iguales condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, así como a que indemnice al actor por la vulneración de su derecho de libertad sindical en la suma de seis mil quinientos euros (6.500 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.