Sentencia Social Nº 4624/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3244/2012 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0003421

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003244 /2012. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000675 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s:FCC CONSTRUCCION SA ( FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA )

Abogado/a:JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA

Procurador/a:GONZALO LOUSA GAYOSO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CONDE SA , XESCON 2004 SL , Felicidad , Leopoldo , Ramón

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

ILMO. SR. D. ALEJANDRO GRACIA LAFAJA

En A CORUÑA, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003244/2012, formalizado por el LETRADO D. J. CARLOS PALMOU CIBEIRA, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCION SA (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA), contra la sentencia número 173 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000675/2011, seguidos a instancia de FCC CONSTRUCCION SA (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CONDE SA, XESCON 2004 SL, Felicidad , Leopoldo , Ramón , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ALEJANDRO GRACIA LAFAJA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:FCC CONSTRUCCION SA (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA) presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES CONDE SA, XESCON 2004 SL, Felicidad , Leopoldo , Ramón , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173/2012, de fecha veinte de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de abril de 2010, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se declaró la responsabilidad solidaria de las empresas FCC CONSTRUCCIÓN SA, CONSTRUCCIONES CONDE SA y XESCON 2004 SL, en el recargo de prestaciones del 40% impuesto a todas las prestaciones derivadas del fallecimiento de Don Cosme , por causa de accidente de trabajo ocurrido el 18 de agosto de 2005. SEGUNDO. - La empresa FCC CONSTRUCCIÓN fue notificada del inicio de expediente de recargo de prestaciones tras informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 17 de diciembre de 2009. De la resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de febrero de 2010 no se dio traslado a la empresa demandante. TERCERO. - La resolución administrativa del recargo se dictó el 15 de abril de 2010 y fue notificada a la empresa el 20 de abril de 2010. Interpuso la mercantil demandante reclamación previa el l0 de marzo de 2011. CUARTO.- El accidente de trabajo se produjo el 18 de agosto de 2005 sobre las 15 horas. El trabajador Don Cosme - de la empresa XESCON 2004 SL, que prestaba servicios para la UTE del recinto ferial de Vigo-, con la categoría profesional de peón y sin preparación específica para conducir vehículos pesados, manejaba un vehículo Dumper cargado de escombros por una pista de 4 metros de ancho, de tierra, no suficientemente compactada en el borde exterior, con un desnivel por unos de los lados de 4'20 metros. Al apreciar un montón de tierra en la pista el vehículo se desvió, bordeando el terraplén, hundiéndose la rueda izquierda delantera, cayendo el vehículo bruscamente por el talud. QUINTO.- Consta el pago de las distintas cantidades por recargo de las prestaciones generadas por muerte y supervivencia por parte de la empresa demandante.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO:'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa FCC CONSTRUCCIÓN SA, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a las empresas CONSTRUCCIONES CONDE SA y XESCON 2004 SL , y a Doña Felicidad y sus hijos menores por ella representados, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de la empresa por la que se insta se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el INSS que impuso recargo de prestaciones en un 40% con responsabilidad solidaria de la recurrente.

Por la empresa se recurre la desestimación de su demanda mediante la formulación de motivo de revisión fáctica y de motivo de infracción jurídica; así, en primer lugar, interesa como motivo primero de recurso, la revisión de los hechos declarados probados, en concreto se interesa la eliminación del hecho probado cuarto de la Sentencia, revisión que se admite con la supresión de dicho hecho probado por no ser la forma en que se produjo el accidente objeto del litigio.

SEGUNDO.-A continuación, y ya en sede jurídica sustantiva, se denuncia infracción en concreto de lo dispuesto en el artículo 11 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, y de la doctrina jurisprudencial al respecto, por aplicación de lo establecido en el artículo 62.1º de la Ley 30/1992 , para sostener a partir de los alegatos de la demanda la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por falta de traslado de la propuesta del EVI, y en su virtud, se retrotraigan las actuaciones hasta el momento en el que tuvo lugar la omisión que dio lugar a tal nulidad con los pronunciamientos inherentes. Por la recurrente, se alega, también, en síntesis, que quiere destacar que la Sentencia de Instancia omite en todo caso toda referencia a los artículos 11.4 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 afirmando resulta clara en cuanto a la obligación de conceder el trámite de audiencia de la propuesta de recargo del EVI cosa que no se ha hecho, y considera que no se puede permitir la vulneración del procedimiento legalmente establecido, pues ello supone de facto la derogación de la norma que lo regula, actuación discrecional y unilateral de la demandada que no ampara nuestro ordenamiento jurídico.

Y el examen del motivo, lleva a la Sala a un pronunciamiento en los siguientes términos:

1º.-La Orden de 18 de enero de 1996, RCL 1996263, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, se refiere en su artículo 11 , sobre tramite de audiencia, a que: '1.Instruido el procedimiento, se pondrá de manifiesto al interesado el expediente. 2. El interesado dispondrá de un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos que estime conveniente. 3. Se podrá prescindir del trámite de audiencia, cuando no figure en el procedimiento, ni hayan de ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones ni pruebas que las aducidas por el interesado. 4. En el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas'. Y en su artículo 12 se prevé al respecto de las alegaciones de los interesados que: 'Cuando, en el trámite de audiencia, el interesado presente documentos u otras pruebas que contradigan el dictamen-propuesta emitido por el equipo de valoración de incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social reexaminará lo actuado y requerirá de dicho equipo un dictamen-propuesta complementario del emitido con anterioridad, salvo en los supuestos en que aquélla entienda que los documentos y pruebas aportados no desvirtúan el dictamen-propuesta'.

2º.-Conforme resulta del inmodificado hecho probado segundo de la sentencia recurrida: 'La empresa FCC CONSTRUCCIÓN fue notificada del inicio de expediente de recargo de prestaciones tras informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 17 de diciembre de 2009. De la resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de febrero de 2010 no se dio traslado a la empresa demandante'.

3º.-Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo 2002 (RJ 2002994), las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no son eficaces para acreditar una infracción de la jurisprudencia que, por expresa prescripción del artículo 1.6 del Código civil , sólo se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo; y, por lo demás, la doctrina jurisprudencial sobre el particular sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión relativa a las consecuencias de la omisión del trámite de audiencia a las partes en el procedimiento administrativo seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, existiendo doctrina unificada al respecto. Así, la STS de 22/12/2010, rec. 1136/2009 , alude a las dictadas el 9 de mayo de 2008 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (RCUD núm. 8/605/2007 ) y el 28 de mayo de 2008 (RCUD núm. 8/814/2007 ) y a que ambas basan su decisión, con mención de las SSTS de 30 de abril de 2007, (R.C.U.D. 8/330/2006 ) y 3 de julio de 2007 (R.C.U.D. 8/3152/2006 ), en la doctrina expresada en los siguientes términos:

'Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , a tenor del cual la mencionada ley se aplica a 'las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas'. El precepto añade que 'estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'.

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5 ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC , según el cual tienen esa consideración 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte' y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que 'las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo', lo que 'determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita'. De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos 'documentos' y 'justificaciones' considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

4º.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial la sentencia recurrida no es merecedora de la censura jurídica a la que el recurso se contrae, puesto que aunque no se dio traslado a la empresa demandante en el expediente de recargo de prestaciones de la resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades, y aunque ello suponga que la Entidad Gestora prescindió del trámite de audiencia al que se refiere el apartado 4 del artículo 11 de la invocada Orden de 18 de enero de 1996, ello no determina la nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, porque ello no ha supuesto, una vez que la sentencia de instancia declara probado que fue notificada del inicio de expediente de recargo de prestaciones, su total exclusión del expediente administrativo ni la pérdida de toda posibilidad de contradicción susceptible de generar indefensión.

La conclusión ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas del recurso han de ser impuestas a la parte recurrente vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Por lo expuesto,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FCC CONSTRUCCIÓN SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de VIGO, en los presentes autos tramitados a su instancia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y OTROS debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Con imposición a la recurrente de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.