Sentencia Social Nº 4628/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04628/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101008, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000972 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Estela

Recurrido/s: ONCE, INSS , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000958 /2004

SENTENCIA Nº: 4628/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000972 /2007, formalizado por la Letrado CELIA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Estela , contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000958 /2004, seguidos a instancia de Estela frente a la ONCE, al INSS y a la TGSS representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- La actora, nacida el 29 e Marzo de 1944 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM000 , habiendo sido declarado afectado de Incapacidad permanente Absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

2.- Tal declaración tuvo su fundamento en el padecimiento de DM de 38 años de evolución. Retinopatía diabética con amaurosis bilateral. Neuropatía diabética: HD 2001. T. renal 6/03 (CR 1.4). PNP diabética (EMG)- temblor discal. S. depresivo.

3.- Formuló la interesado reclamación previa interesando su declaración de afección a una gran invalidez, siendo denegada su pretensión, agotándose la vía administrativa.

4.- Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 20 de julio de 2004.

5.- Presenta la demandante el siguiente cuadro patológico: DM de 38 años de evolución. Retinopatía diabética con amaurosis bilateral (desde hace 18 años). Polineuropatía diabética (EMG 1990). Arteropatía periférica (placas calcificadas en ambas iliacas y porción infrarrenal aórtica con disminución del calibre en la salida de mesentérica inferior). Neuropatía diabética con IRCT en = 6/03. Disfunción inicial precisando 2 HD. Alta con Cr. 1.6 y triple terapia (MFM, prograf.Prednisona). Intolerancia digestiva amicofenolato, con modificación de terapia; se sustituye por rapamicina. Dislipemia. Temblor distal (PNP y anticalcineuríticos). Edemas en MM.II. Malestar general. Raquialgias. Temblor distal progresiva, mayor en mano derecha, con dificultad para movimientos finos (no capaz de leer en braille). Paréntesis en manos y pies; pérdida de fuerza (difusa). Edemas en MMII. Última analítica: Urea 79. Cr. 1.4. Proteinuria.

6.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.989,76 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, por causa de enfermedad común y la trabajadora presentó reclamación pretendiendo el reconocimiento de la situación de gran invalidez y una mayor base reguladora de la incapacidad permanente. El Juzgado de lo social nº 2 de Gijón desestimó la petición de gran invalidez pero, mediante auto de aclaración de sentencia, dispuso "que la base reguladora de las prestaciones por incapacidad permanente de la actora asciende a 1989,76 euros mensuales, condenando al INSS a estar y pasar por este pronunciamiento y otorgar a la accionante las prestaciones económicas referidas con los efectos económicos ya reconocidos, o como responsabilidad anticipada, sin perjuicio de la proporcional que pudiese alcanzar a la entidad empleadora ONCE y a la TGSS en su condición de servicio común y caja única del sistema". Solo la demandante interpuso recurso de suplicación, que no fue impugnado por las demás partes.

En el primer motivo de recurso interesa, por la vía del artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho quinto de los declarados probados en la sentencia de instancia, donde se recoge su situación patológica actual.

Para que pueda estimarse el error de hecho en la apreciación de las pruebas han de concurrir los siguientes requisitos, consecuencia del carácter extraordinario, "casi casacional", del recurso de suplicación:

a) Que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado en el relato fáctico.

b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus extremos, bien completándolos.

c) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación del Juzgador, sin ser admisible su invocación genérica, la cita escueta sin razonar sobre la pertinencia y la fundamentación del motivo impugnatorio, o el planteamiento de una revisión sobre cuestiones fácticas no discutidas en el proceso.

d) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente respecto de la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta.

La revisión solicitada no cumple todos los indicados requisitos. La actora, que ofrece un texto alternativo, basa su petición en varios informes médicos, -folios 47 y 47, 48 y 49, 50, 52, 53, 227, 228, 231 y 231 vuelto-, a cuya mera cita se limita. Tales documentos por su propia naturaleza carecen de concluyente poder de convicción y no ponen de manifiesto el error o equivocación del Juzgador de lo social en el ejercicio de las facultades que, para valorar la prueba practicada y los demás elementos de convicción aportados en el proceso, tiene legalmente atribuidas - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral -. Éste ha considerado prevalente el informe médico de síntesis, del que refleja "el juicio diagnóstico (hecho probado segundo), los antecedentes patológicos de la trabajadora (hecho probado cuarto) y un resumen de los algunos de los últimos informes médicos (hecho probado cuarto). El cuadro patológico que consigna justifica una solución diferente de la adoptada en la instancia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, formulado por el cauce procesal que habilita el artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1 d) y 6 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

La crítica de la sentencia es acertada pues concurren en la situación de la recurrente los requisitos exigidos en el artículo 137.6 Ley General de la Seguridad Social para la gran invalidez, al necesitar la asistencia de otra persona a fin de realizar actos esenciales de la vida. En efecto, para calificar a una persona de gran invalido no es imprescindible que necesite de modo constante ese auxilio de un tercero para la mayoría de los actos o movimientos habituales cotidianos, aunque resulta siempre preciso, según proclama una jurisprudencia reiterada, que el incapaz no pueda hacer frente sin ayuda a alguna o varias de las acciones encaminadas a satisfacer una necesidad permanente e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejercitar los actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia. Tal falta de autonomía concurre en el caso de autos, ya que la las perdida de visión de la demandante unida a las demás repercusiones funcionales generadas por su diabetes configura un cuadro patológico extenso, intenso y sombrío, que se traduce en la necesidad de contar con el auxilio regular de un tercero. Esta ayuda no es esporádica o para actos muy particulares, verbigracia el control en la toma de medicación, sino que comprende acciones muy diversas en el aseo, los desplazamientos, la vida de relación, etc..

Debe, por tanto, reconocerse el derecho del demandante a percibir el incremento de renta previsto en el artículo 139.4 Ley General de la Seguridad Social y procede la estimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Qué, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Estela , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 25 de abril de 2006 por el Juzgado de lo social nº 2 de Gijón, en el proceso promovido por aquél contra el INSS, la TGSS y la ONCE. Declaramos a la demandante en situación de gran invalidez, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir desde el 28 de julio de 2004 una pensión equivalente al 150 por ciento de la base reguladora mensual de 1989,76 euros, más las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables. Condenamos al INSS a estar y pasar por este pronunciamiento y otorgar a la accionante las prestaciones económicas referidas, con los efectos económicos ya reconocidos, o como responsabilidad anticipada, sin perjuicio de la proporcional que pudiese alcanzar a la entidad empleadora ONCE y a la TGSS en su condición de servicio común y caja única del Sistema.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.