Sentencia Social Nº 463/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1258/2003 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00463/2004

Rec. Núm. 1.258/03

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiséis de abril de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Quintana S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por la representación de Construcciones Quintana S.A. y Construcciones Vice S.L. siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de mayo de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El trabajador D. Luis Manuel figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , encuadrado en el Régimen General, en alta a través de la empresa Construcciones Quintana S.A., y siendo su profesión habitual la de albañil, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de fecha 23-8-99.

2º.- La referida empresa subcontrata a la empresa Construcciones VICE S.L. dentro de la construcción del inmueble de 16 viviendas de 4 alturas, sita en el Polígono Cueto-Valdenoja, denominada Edificio Mar Abierto, para la realización de trabajos de estructura de hormigón. Para la realización de dichos trabajos, la empresa C. Vice S.L. utilizaba una grúa situada a unos 20 o 25 metros de la fachada, manejada por operarios de su plantilla. La empresa C. Vice S.L. se adhiere al plan de Seguridad elaborado por C. Quintana S.A.

3º.- El día 9 de febrero de 2.001 el trabajador D. Luis Manuel cuando prestaba servicios para C. Quintana S.A. sobre las 11.00 horas, cuando realizaba trabajos consistentes en aplomado y alineado de Molduras de hormigón, en compañía de otros dos operarios D. Armando y D. Clemente , en la fachada de la planta baja del edificio, accediendo a ella a través del andamio ubicado junto a la fachada y a la altura de la indicada planta, y trabajadores de la subcontratista C. Vice S.L. estaban trabajando en la construcción de la cubierta del edificio, el gruísta de su plantilla recogió un palet de bloques de hormigón, desde la zona de acopio para llevarlo al tejado, siendo colocado en la horquilla de la grúa por otro compañero, comenzando la elevación del palet, salvando la distancia de un metro del alero en vertical, próximo a la fachada, donde estaba situado el Sr. Luis Manuel , sobre el andamio. Realizando esta operación con la carga a una altura aproximada de 8 m. sobre el suelo, el gruísta observó que el palet se rompía, lo que hacía vascular la carga y que se desprendieran los bloques de hormigón del palet, a pesar de ir sujetas (de origen) por los ganchos de plástico perimetrazos, por lo que gritó avisando del riesgo de caída de bloques. El Sr. Luis Manuel , al oír los gritos del gruísta y ver que se desprendían bloques de hormigón del palet y que se le venían encima, saltó desde el andamio, salvando su barandilla y cayendo de pie, al interior de la planta del edificio desde una altura aproximada de 2 m., cayendo los bloques de hormigón junto al andamio y golpeando al trabajador que, a consecuencia de la caída, sufrió fractura de ambas piernas y heridas abiertas en la misma zona.

4º.- Del expresado accidente de trabajo el Sr. Luis Manuel resultó afectado de situación de incapacidad temporal desde el 9-2-01 hasta el 25-1-02 percibiendo prestación por importe de 11.079,56 €. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30-7-02, se declaró al Sr. Luis Manuel en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, reconociendo una prestación inicial de 1218,93 €, con efectos económicos desde el 26-1-02. La empresa C. Quintana S.A. tenía cubierta a la fecha del siniestro la contingencia de accidente de trabajo, con la Mutua Universal.

5º.- Seguidas actuaciones a instancia de solicitud del trabajador de 22-6-02, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de normas de seguridad, y previo informe por el servicio de Inspección de trabajo y Seguridad Social de fecha 1-2-02, se emitió propuesta del EVI de fecha 25-6-02 resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 2-10-02, por la que se impone, solidariamente, el recargo de prestación de seguridad social en el 30%, con relación a la incapacidad temporal y con cargo a las empresas actoras. Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución del mencionado Organismo de fecha 25-11-02. Por resolución de 30-7- 02 se impuso igual recargo con relación a la prestación de incapacidad permanente absoluta, siendo desestimada la reclamación previa, en resolución de 28-10-02.

6º.- Impugnada en vía contencioso-administrativa Acta de Infracción de fecha 9-10-01 y resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 5-2-02, por la que se impone a la empresa C. Quintana S.A. la sanción de 3005,06 € por la comisión de falta grave, en materia de seguridad en el trabajo, en resolución del Gobierno de Cantabria de fecha 10-4-02, dictada en recurso de alzada 225/01, se confirmó el Acta impugnada. Interpuesto recurso ante la Sala de lo contencioso-administrativo en sentencia de fecha 23-10-02 se estima el recurso, ante el allanamiento de la Administración anulando la sanción impuesta.

7º.- El importe del recargo de la prestación de IT asciende a 3.325,87 €. Iniciales, mensuales.

8º.- El cuadro clínico que presentó el Sr. Luis Manuel a consecuencia de la caída es el siguiente: Fractura abierta tipo II con herida longitudinal en cara ante-ext. 1/3 inferior. Se limpia y se sutura solo puntos de aproximación. Se reduce fractura más férula dorsal. Fractura abierta de tibia y peroné I, con dos heridas puntiformes. Fractura desplazada de tibia y peroné de ambas piernas.

9º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al fallo de la sentencia desestimatoria de la pretensión de la empresa codemandada Construcciones Quintana S.A. de que se deje sin efecto la resolución de la dirección de trabajo de 5 de febrero de 2.002, se declare la inexistencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufridos por el trabajador que cita con fecha 9 de febrero de 2.001 y por tanto se declare la inexistencia de responsabilidad alguna de la empresa, con las consecuencias legales derivadas de estos pronunciamientos se interpone por ésta recurso que desarrolla mediante la formalización de siete motivos.

SEGUNDO .- Al amparo del artículo 191.b) de la LPL se formalizan los cuatro primeros motivos que tienen por objeto revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

El examen de estos cuatro motivos así como su valoración puede ser conjunta y sucesiva.

A) En el motivo primero se pretende la adición de un nuevo hecho como décimo con el texto siguiente:

"Por parte del INSS no se dio traslado a la empresa Construcciones Quintana S.A. del expediente de invalidez del trabajador, ni se le notificó la resolución recaída, constando que esta empresa ha solicitado expresamente la nulidad de dicho expediente, por infracción de normas del procedimiento".

El soporte de este relato descansa en la prueba documental que figura a los folios 222 y 579 de los autos.

El motivo no es atendido no ya porque los documentos invocados carecen de fuerza vinculante, al ser sendos escritos de la propia parte recurrente, sino porque la adición de hechos que se contiene carece de trascendencia para resolver el litigio como se razonará en la fundamentación jurídica.

B) En el motivo segundo se pretende la incorporación al hecho quinto de la sentencia del texto siguiente:

"El informe preceptivo emitido por la Inspección de Trabajo con carácter previo a la iniciación del expediente de recargo concluyó que en atención a las circunstancias del accidente así como a la numerosa jurisprudencia existente al respecto no procedía iniciar el expediente de recargo por la citada inspección de trabajo".

El soporte de este relato descansa en la prueba documental que figura al folio 209 de las actuaciones.

El motivo no es atendido porque como en el anterior el relato carece de trascendencia para alterar el sentido del fallo.

C) En el motivo tercero se pretende que se incorpore al hecho octavo de la sentencia el texto siguiente:

"Como consecuencia del expediente de invalidez al Sr. Luis Manuel se le reconocieron como secuelas fractura abierta de tibia y peroné bilateral que necesitaron varias operaciones por retardo de consolidación. Anquilosis de tobillo Sudeck e inicio de consolidación de la fractura. Rigidez de Tobillo izquierdo. Síndrome ansioso-depresivo. Hepatitis crónica por virus C. Infección VIH".

El soporte de este relato descansa en la prueba documental que figura a los folios 216 y 848.

D) En el motivo cuarto se pretende la incorporación al hecho tercero de la sentencia del texto siguiente:

"Según el informe del técnico de prevención del Centro de Seguridad y Salud en el Trabajo del Gobierno de Cantabria las causas del accidente fueron la rotura de cinco tablas de palet de madera donde apoyaba la uña de la horquilla para elevar los bloques de hormigón y la insuficiente sujeción de los bloques de hormigón al llevar solamente dos bandas de amarre; el palet proviene de la empresa FORLICA S.L. fabricante de los bloques de hormigón.

El soporte de este relato descansa en la prueba documental obrante a los folios 263 y 264.

Las adiciones de los apartadas c) y d) tiene su base en el informe del equipo de valoración de incapacidades y en el informe del accidente; la incorporación del relato en uno y otro caso pretende una nueva valoración de la prueba practicada, sin que se pueda acceder a su estimación puesto que no se observa error de hecho en la valoración realizada en la sentencia; siendo requisito, entre otros, el error palpable en aquella apreciación que no se produce, como se ha dicho, para proceder a la modificación del factum, significándose que el Juzgado ha utilizado adecuadamente las facultades que le conceden las normas procesales, en concreto el artículo 97.2 de la LPL, sin que la enfermedad de hepatitis haya sido determinante para la declaración de la incapacidad permanente absoluta reconocida.

Se desestiman los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.

TERCERO .- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL se formaliza el motivo quinto en el que se alega la infracción por no aplicación de lo previsto en el artículo 9.1 del R.D. 2609/82 y el artículo 20 de la O.M. 181/96.

Argumenta que no habiendo sido parte en el expediente de invalidez se le ha causado indefensión porque el recargo descansa sobre la incapacidad temporal y sobre la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida, entendiendo que se ha tenido en cuenta para este reconocimiento además de la enfermedad osteoarticular, el síndrome ansioso depresivo y la hepatitis crónica por virus C y la infección por virus VIH, solicitando la estimación del motivo.

En la sentencia de instancia se da cumplida respuesta a la excepción planteada cuando de conformidad con la doctrina contenida en las sentencias del T.S. de fechas 14-10-92 y 20-10-92 se señala que las empresas carecen de legitimación en los procesos de invalidez permanente salvo cuando sea responsable de la prestación, correspondiendo la titularidad del derecho únicamente al trabajador en su expediente de incapacidad, pero es que además en el caso que se examine no puede aceptarse que el síndrome ansioso-depresivo sea ajeno al accidente de trabajo, ni que la hepatitis viral impidiera su trabajo antes del accidente, puesto que está probado el carácter crónico de la enfermedad, como se expresa en el relato que se proponía en el motivo tercero que no ha sido acogido.

Se desestima el motivo.

CUARTO .- Sobre la misma base procesal se formaliza el motivo sexto, argumentándose que la sentencia recurrida ha infringido por interpretación errónea el artículo 123.1 de la LGSS al imponer como sanción el recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas a la empresa recurrente. Discrepa el recurrente del criterio expuesto en la sentencia porque el recargo se produce únicamente en el caso de una infracción de norma y sin embargo la Sala de lo Contencioso- administrativo ha admitido la nulidad del acta de infracción, lo que equivale a decir que no existe acta de infracción, lo que sería suficiente para dejar sin efecto el recargo.

Cita sentencias de distintas Salas de lo Social que en su criterio en aplicación al caso presente señalan, según refiere, que el Juzgado no puede añadir, ni valorar infracciones no imputadas en la vía del recargo.

Para resolver el motivo deben precisarse dos cuestiones; a) que en vía administrativa, a instancia del trabajador y previo informe del servicio de inspección de trabajo dictó resolución el INSS por la que se impuso a las dos empresas intervinientes el recargo de las prestaciones de seguridad social en el 30%, y b) que la sanción impuesta a la recurrente por la Dirección de Trabajo, si bien terminó por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo que estimó el recurso se debió al allanamiento de la Administración (ordinales 5º y 6º).

El expresado allanamiento se produjo por caducidad del expediente al haberse tramitado en un plazo superior al legalmente establecido, sin que por tanto se haya declarado la nulidad del acta de infracción en cuanto a los hechos en ella recogidos.

Se desestima el motivo.

QUINTO .- En el motivo séptimo también residenciado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL se alega la infracción del artículo 123.1 de la LGSS.

Entiende que de conformidad con el informe del Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene, se desprende que los bloques no caían en vertical cuando se produjo el accidente, siendo la causa de su caída la rotura del palet, encontrándonos en un supuesto de imprevisibles evaluación, excluido de las responsabilidades y obligaciones del sistema de prevención de riesgos, sin que fuera previsible la caída de la mercancía hacía la fachada, pero es que además cabía hablar de una cuasi imprudencia profesional del trabajador, quien optó por arrojarse del andamio en el que se encontraba saltando al vacío porque de haber permanecido en el andamio el alero le protegía verticalmente y hubiera evitado la caída de cualquier bloque lo que excluye la responsabilidad de la empresa al romperse el nexo causal.

Se pide que con estimación del motivo se dicte sentencia absolviendo a la empresa recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.

SEXTO .- Los hechos probados de la sentencia que han quedado inalterados establecen:

"El día 9 de febrero de 2.001 el trabajador D. Luis Manuel cuando prestaba servicios para C. Quintana S.A. sobre las 11.00 horas, cuando realizaba trabajos consistentes en aplomado y alineado de molduras de hormigón, en compañía de otros dos operarios D. Armando y D. Clemente , en la fachada de la planta baja del edificio, accediendo a ella a través del andamio ubicado junto a la fachada y a la altura de la indicada planta, y trabajadores de la subcontratista C. Vice S.L. estaban trabajando en la construcción de la cubierta del edificio, el gruísta de su plantilla recogió un palet de bloques de hormigón, desde la zona de acopio para llevarlo al tejado, siendo colocado en la horquilla de la grúa por otro compañero, comenzando la elevación del palet, salvando la distancia de un metro del alero en vertical, próximo a la fachada, donde estaba situado el Sr. Luis Manuel , sobre el andamio. Realizando esta operación con la carga a una altura aproximada de 8 m. sobre el suelo, el gruísta observó que el palet se rompía, lo que hacía vascular la carga y que se desprendieran los bloques de hormigón del palet, a pesar de ir sujetas (de origen) por los ganchos de plástico perimetrazos, por lo que gritó avisando del riesgo de caída de bloques. El Sr. Luis Manuel , al oír los gritos del gruísta y ver que se desprendían bloques de hormigón del palet y que se le venían encima, saltó desde el andamio, salvando su barandilla y cayendo de pie, al interior de la planta del edificio desde una altura aproximada de 2 m., cayendo los bloques de hormigón junto al andamio y golpeando al trabajador que, a consecuencia de la caída, sufrió fractura de ambas piernas y heridas abiertas en la misma zona.

Del expresado accidente de trabajo el Sr. Luis Manuel resultó afectado de situación de incapacidad temporal desde el 9-2-01 hasta el 25-1-02 percibiendo prestación por importe de 11.079,56 €. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30-7-02, se declaró al Sr. Luis Manuel en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo".

Sobre la base de estos hechos no cabe duda que el riesgo debió preverse por las razones siguientes: 1) porque era razonable que los bloques cayeran sobre el lado del andamio donde se encontraba el trabajador, lo que ocurrió según resulta de las lesiones que sufrió en las extremidades inferiores; 2) porque resultó obvio que el alero no protegía al trabajador; 3) el palet que contenía los bloques estaba en malas condiciones, los bloques cayeron desde una altura de 8 metros y debió preverse la posibilidad del riesgo y 4) no se observa imprudencia ninguna por parte del trabajador puesto que el hecho de arrojarse del andamio que estaba a la altura de la planta baja, tiene como única explicación la de evitar ser dañado con los bloques y preservar su integridad.

Como acertadamente señala la sentencia el relato que de los hechos ha quedado acreditado infringe los artículos 9 b), d) y e), 11.1.a) y c) en relación con el artículo 3º del RD 1627/97 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción en relación con el artículo 24 de la LPL, apartado 3º, 1.c del Anexo II y artículo 3.4 del RD 1215/1997 de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización de trabajos, aplicables a los realizados en vertical por operarios, con relación a izado de carga con grúas en alturas.

Lo razonado lleva a considerar de aplicación lo dispuesto en el artículo 123.1 de la LGSS que no ha sido infringido.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

SÉPTIMO .- De conformidad con el artículo 233 de la LPL existiendo escrito de impugnación al recurso se fija en concepto de honorarios a favor del Letrado de la parte recurrida e impugnante la cantidad de 450 €.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES QUINTANA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander con fecha 6 de mayo de 2.003, en que han sido partes además de la empresa recurrente D. Luis Manuel , Construcciones VICE S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua UNIVERSAL sobre seguridad social, y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas a la parte recurrente y se fijan en concepto de honorarios a favor del Letrado de la parte recurrida e impugnante la cantidad de 450 €.

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.