Sentencia Social Nº 463/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2554/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002554/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00463/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2554-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 857-07

RECURRENTE/S: D. Fidel

RECURRIDO/S: INTEGRAL TRANSPORT SERVICE S.A., TRANSPORTES Y SERVICIO URGENTES S.L., INMUEBLES TERRENOS Y SOLARES S.A.,

INTEGRAL TRANSPORT SPAIN S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintidós de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 463

En el recurso de suplicación nº 2554-09 interpuesto por el Letrado D. IGNACIO ESCRIBANO PRIETO, en nombre y representación de D. Fidel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 857-07 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Fidel contra INTEGRAL TRANSPORT SERVICE S.A., TRANSPORTES Y SERVICIO URGENTES S.L., INMUEBLES TERRENOS Y SOLARES S.A., INTEGRAL TRANSPORT SPAIN S.A., E INVERSIONES TERRENOS Y SERVICIOS S.A., en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la excepción de incompetencia de Jurisdicción alegada en los presentes autos por los codemandados y desestimando la demanda formulada por D. Fidel contra la empresa INTEGRAL TRANSPORT SERVICE S.A., TRANSPORTES Y SERVICIO URGENTE S.L., INMUEBLES TERRENOS Y SOLARES S.A., INMUEBLES, TERRENOS Y SERVICIOS S.A. e INTEGRAL TRANSPOR SPAIN S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la empresa Integral Transport Service S.A desde el día 2.09.1991 con la categoría de Jefe de Negociado y devengando un salario de 100.000 euros brutos anuales distribuido en doce mensualidades iguales mas tres pagas extraordinarias de igual cantidad.

La empresa debía contratar según un Acuerdo retributivo una póliza de seguro a favor del trabajador con un capital asegurado de 200.000 euros para cubrir las contingencias de incapacidad permanente total o absoluta y muerte.

Las partes suscribieron en fecha de 11.07.2005 un Acuerdo sobre sistema retributivo cuyo tenor s2 da por reproducido y que obra en (DOC n° 5 ramo actora y Doc n°5 ramo codemandadas).

SEGUNDO.- Con fecha de 13.12.2006 la empresa comunica al actor su despido disciplinario con efectos del mismo día (Doc n° 3 ramo codemandadas).

Con fecha de 14.12.2006 el actor suscribe un documento de finiquito por importe líquido de 162.637,63 euros, cantidad que comprende la suma de 141.675 euros por el concepto de indemnización especial. (Dos n° 4 ramo codemandadas).

TERCERO.- El actor con fecha de 14.03.2006 pasa a percibir prestaciones por desempleo.

CUARTO.- Con fecha de 29.12.2006 las partes suscriben un pacto de no competencia en los términos que resultan del (Doc n°6 ramo codemandadas y Dos n°1 de la demanda).

Como compensación por la obligación asumida por el actor se acuerda que percibirá de la entidad Integral Transport Service S.A. la cantidad de 1.265.000 euros que ambas partes admiten y reconocen expresamente como adecuada, que se abonará mediante 60 pagos mensuales de 21.083,33 euros cada uno de ellos mediante pagarés a la orden a favor del actor....

Que la firma del indicado documento la empresa entregó al actor los seis primeros pagarésdel Banco Ibercaja.

QUINTO.- En la actualidad la empresa ITS ha abonado al actor la suma de 126.499,98 euros, llegada la fecha de 20.07.2007 fecha de vencimiento y entrega de los seis pagarés siguientes la empresa no ha abonado cantidad alguna.

SEXTO.- El actor era accionista de la entidad Integral Transport Service S.A, de la entidad Inmuebles Terrenos y Solares S.A, de la Entidad Inversiones, Terrenos y Servicios S.A. vendiendo sus acciones el mismo día del pacto, 29.12.2006 Dos n° 7 a 10 ramo codemandada y asimismo era Consejero o Miembro del Consejo de Administración de las Entidades Integral Transport Spain S.A, Integral Transport Service S.A, Inmuebles Terrenos y Solares S.A, renunciando a su cargo en la misma fecha y siéndole revocado los poderes (Dos n° 11 a 15 ramo codemandadas).

SEPTIMO.- El actor suscribió en fecha de 3.04.2007 un contrato de trabajo con la empresa Digitel Intranet S.L. con domicilio social en Valencia dedicada a la actividad de Telecomunicaciones con la categoría de Coordinador. (DOC n°6 ramo actora). El actor trabaja en Madrid y tiene libertad de movimientos en toda España.

OCTAVO.- La empresa Digitel Intranet S.L tiene un administrador único que es la Mercantil Eurotransac S.L. cuyo administrador único es el Sr. Marcial a su vez apoderado de la entidad Operinter Madrid S.A

Las sociedades Operinter S.A y Operinter Madrid S.A tienen por objeto social respectivamente la recepción y envío de mercancías por cualquier vía de comunicación incluido fletamentos de buques en su caso y el ejercicio de todo tipo de transito, consignaciones, transportes, despachos de aduanas o cualquier otro género de gestión y mandato mercantil relacionado con la venta y transporte de mercancías.

La entidad Operinter Madrid S.A tiene su sede y desarrolla su actividad en la Avda. de la industria y Avda de Italia en Coslada.

NOVENO.- El actor ha contactado con empleados de la empresa ITS como D. Jose Manuel en fecha de 7.01.2007, 10.01.2007, 12.01.2007 y 13.01.2007 para transmitirle la idea de abrir una Delegación de Operinter en Madrid, lo hacía como Director de esta entidad, pidiéndole que le cediera un par de personas de su Departamento, tocando a clientes de ITS como Diagomodas que posteriormente se han ido con Operinter y otros como Perfumes y Diseño.( Doc n° 46 ramo ccdemandadas).

Hacontactocon Adolfina , trabajadoradeITS en aquel momento, en fecha de 11.01.2007 a quien ofreció llevar el Departamento de Exportación aérea y una mejora económica importante (Doc n°45 ramo codemandadas), para esta trabajadora el ofrecimiento se lo hacía como responsable y Director de Operinter.

DECIMO.- El actor fue objetode seguimiento pordetective

privado por cuenta de las codemandadas en el periodo comprendido entre 12.02.2007 a 20.06.2007 cuyoresultado obra en Doc n° 35 a 37 ramo codemandadas que sedan por reproducidos y en los que se concluye que:

"El actor ha mantenido una serie de contactos con directivos, sociedades, empleados, delegados de zona y clientes del grupo ITS, desarrollando y gestionando en la actualidad la filial de la sociedad Operinter en Madrid, a través de Operinter Madrid S.A., competencia directa el grupo ITS.

Mantenido reuniones de trabajo como la mantenida el 12.01.2007 en el Hotel Meliá Barajas con Don Calixto , en las que se entrevistó con personas con el fin de ofrecer trabajo en el sector del transporte de mercancías y la logística.

El señor Calixto es el Director de Tráfico terrestre de Operinter Madrid.

Ha contactado y mantenido reuniones en dos ocasiones distintas, días 16,17 de enero de 2007, con un empleado hasta esas fechas del grupo ITS, tal como el Director Comercial de Madrid y Don Gonzalo , quien es Director Comercial para Madrid, de Operinter Madrid S.A

También se reunió con el Delegado de Asia de ITS Sr. Jose Manuel . Lee, Director de EU Dragon Limited, el día 26 de enero de 2007 en el Hotel puerta Madrid.

Ha contactado y mantenido reuniones en dos ocasiones, días 17 y 23 de enero 2007, con directivos de la empresa cliente del grupo ITS, VECCHIO S.A. También al parecer, ha contactado vía e-mail con numerosos clientes y delegados de zona del grupo ITS, con la finalidad de desviar la cartera de clientes de la compañía, hacia la competidora Operinter. Tal y como consta en los correos que obran en poder de las codemandadas.

Ha contactado y mantenido reuniones en tres ocasiones distintas, días 12, 16 de enero y 23 de febrero de 2007, con directivos de empresas competencia directa del grupo ITS:

1.- Reunión mantenida el día 12 enero 2007, en el Hotel Meliá Barajas con don Rosendo :

Consejero Delegado de General Transport España S.A Administrador único de General de Tránsitos Europeos S.L. Consejero Delegado de Transmec de Bortoli Group España S.A. Apoderado de Grup Orfila Norte S.A .

2.- Reunión mantenida en el interior de la compañía GEODIS el 16 de enero de 2007; con asistencia de don Cristobal y don Gonzalo , cuando éste era empleado del grupo ITS.

Ha puesto en marcha y representa en la actualidad, la delegación de Madrid de operaciones internacionales sociedad anónima, sociedad dedicada a la organización del transporte de mercancías de Valencia que carecía de sede en Madrid, con domicilio social en Alborada, Valencia y con Delegación en Avda de la Industria N° 12 de Coslada. En ella realiza funciones similares a las que desarrollaba grupo ITS. Es el superior de varios exempleados de grupo ITS que ha ido contratando en el transcurso de la investigación.

Siendo su mano derecha el Sr. Cristobal , el Sr. Calixto , y el Sr. Gonzalo . Así como varios empleados de rango menor que ocupan tareas administrativas y operativas.

Desde mediados de febrero y durante el mes de marzo, el actor ha acudido a trabajar con asiduidad a la sociedad Operinter Madrid S.A., manteniendo una actividad laboral estable en los horarios habituales de oficina.

Ha contactado y entrevistado en el desarrollo de la investigación, con directivos de "Spiral de Importaciones S.L" empresa incluida en el pacto de no competencia suscrito en el actor y el grupo ITS.

A principios de febrero el actor y sus compañeros de trabajo han trasladado las oficinas de la Sociedad Operinter Madrid S.A de su anterior ubicación en la Avda. de la Industria Nº 12 a unas oficinas más grandes en la primera planta del Edificio Ferroli, situado en la Avda. Italia número 2 de Coslada.

Mediante las vigilancias efectuadas sobre el actor se concluye que sigue realizando en la actualidad un actividad laboral estable y continuada con la sociedad Operinter Madrid S.A., con jornadas laborales de más de ocho horas, llegando a la oficina primera hora de la mañana hasta la tarde, saliendo primera hora la mañana a tomar café con sus compañeros Sr. Cristobal , Sr. Gonzalo . Además accede con vehículo al parking privado y cerrado del edificio Ferroli.

DECIMO-PRIMERO.- Según informe pericial obrante en Doc. n°55 ramo codemandadas que se dan por reproducidos, en relación con las cifras de facturación emitidas a diversos clientes relacionados en el anexo del documento firmado entre D. Fidel y 1a empresa ITS sin tener en cuenta a Diagomoda S.L. referidas a los ejercicios 2006 y 2007 resulta por el concepto de ventas netas de impuestos y suplidos en 2006 la suma de 9.607.024,30 euros y en 2007 la suma de 5.872.530,55 euros siendo la diferencia de 3.734.493,75 euros de acuerdo con este la cifra de ventas ha decrecido un 38,87%.

Adicionalmente teniendo en cuenta el margen sobre ventas obtenido por ITS se ha calculado que el descanso de ventas en estos clientes supone un descenso en el margen bruto de Ventas de 800.000 euros aproximadamente.

Y en cuanto a la facturación de Diagomoda S.L.referidas a los ejercicios 2006 y 2007 resulta por e1 concepto de ventas netas de impuestos y suplidos en 2006 la suma de 3.656.885,99 euros y en 2007 la suma de 1.160.074,40 euros, siendo la diferencia de 2.496.811,59 euros de acuerdo con esto la cifra de ventas ha decrecido un 68,27%.

Adicionalmente teniendo en cuenta el margen sobre ventas obtenido por ITS se ha calculado que el descanso de ventas en este cliente supone un descenso en el margen bruto de ventas de 540.000 euros aproximadamente.

DECIMO-SEGUNDO.-Por medio de la presente demanda la parte actora interesa se dicte sentencia por la que se declare que las codemandadas han incumplido el pacto de no concurrencia de 29.12.2006 al adeudar al actor la suma de 1.138.500,10 euros.

Que se adeuda al actor la suma de 1.138.500,10 euros y que se condene a las codemandadas al abono al actor de la mencionada suma y al 10% de interés de mora.

Que se libere al actor de la necesidad de cumplir el pacto de no competencia por incumplimiento de la empresa.

DECIMO-TERCERO.- Se ha agotado la vía previa mediante intento de conciliación de fecha de 31.07.2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por el actor, postulando el abono del importe pendiente de pago suscrito con la empresa demandada en el acuerdo de pacto de no competencia para después de finalizado el contrato, recurre aquél en suplicación. Formula dos motivos, el primero, al amparo del art. 191 b) de la LPL, dividido en seis apartados o submotivos, con solicitud en primer término de revisión del ordinal fáctico séptimo, para el que se propone texto parcial alternativo consistente a fin de que conste que el demandante continúa trabajando para Digital Intranet, S.L desde que formalizó con esta empresa relación laboral indefinida con efectos desde el 1-4-2007. La modificación solicitada es claramente inaceptable al no señalarse, como viene indefectiblemente impuesto por el aludido precepto procesal y por el art. 194.3 de la misma Ley , el medio probatorio (documentos o dictamen pericial) que revela y evidencia el error del juzgador, sin perjuicio de que en el presente caso la circunstancia expuesta como sustento del motivo es irrelevante tanto para el objeto de la litis, como en relación con el signo del fallo.

Seguidamente se insta la modificación del hecho probado octavo, para el que se ofrece redacción distinta a la del factum judicial, con señalamiento del folio 580 de los autos como soporte probatorio de lo que por el recurrente se afirma. No se constata en qué sentido puede revestir transcendencia para el fallo el que el Sr. Marcial no tenía poderes de Operinter Madrid, S.A., en la fecha de contratación del actor en Digitel Intranet, S.L., empresa de la que fue apoderado hasta que renunció a los mismos el 22-7-1998. Si el objeto de la litis se refiere al incumplimiento por el trabajador del pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato y, tal y como recoge la sentencia de instancia, el proceder del actor ha sido contrario a este pacto, según convicción inferida de la prueba practicada, debidamente sometida al análisis por la Magistrada, el punto relativo al particular interesado es tan estéril como intranscendente.

A continuación, el recurrente pretende que la Sala revise el ordinal noveno, cuyo relato ha de quedar incólume y la inadmisión ad liminem de lo solicitado en este apartado se impone porque es regla reiterada, notoria y continuamente repetida por la jurisprudencia social que, por aplicación de los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, la declaración testifical no es medio hábil ni idóneo para el recurso de suplicación, y las manifestaciones vertidas ante notario en ningún caso son válidas ni eficaces en el proceso, en tanto quien las hizo no comparezca "in facie iudicis" a prestar testimonio, que será valorado en exclusiva por el juez que preside el acto, sin posibilidad de revisión, y a tal declaración ha de atenerse la parte según el criterio adoptado por el órgano Jurisdiccional de instancia, no revisable.

Se solicita seguidamente la modificación del hecho probado décimo, basándose en el informe del investigador privado en virtud de cuya actuación la empresa acredita el incumplimiento por el actor del pacto. De principio, ha de precisarse que este medio de prueba, practicada ordinariamente mediante la comparecencia en juicio del detective que ha realizado el seguimiento del trabajador, confeccionando un informe con los detalles y circunstancias constatados, tiene carácter testifical. Así lo establece desde antiguo el Tribunal Supremo: "...a) La prueba de detectives privados, como el propio recurrente afirma «no constituye prueba documental dotada de autenticidad extrínseca o intrínseca, pues al basarse los informantes para su confección por escrito, en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de un verdadero testimonio, de una prueba testifical»; prueba testifical, por tanto, que, conforme a la norma en que se ampara el recurrente, no puede servir para acreditar error de hecho" (en el mismo sentido STS de 27-11-1990 ). Prueba que es válida y eficaz siempre y cuando no queden comprometidos derechos constitucionales de quien en su calidad de trabajador es investigado. En consecuencia, si el Juzgado de instancia, admitiendo la prueba y con la pertinente valoración de la misma, declara acreditado aquello que la parte demandada pretendía demostrar, no hay razón legal para que la Sala-a la que le está vedada la revisión de lo declarado por testigos y al recurrente fundar el motivo en tal medio probatorio-desautorice en el presente caso las aserciones del ordinal sometido a revisión, en beneficio de lo alegado por la parte que al ofrecer una interpretación subjetiva de los hechos-lo cual es legítimo en el marco de la defensa de sus intereses-pretende desplazar la versión judicial, hecha con objetividad y de forma imparcial, por la suya propia, y como además el motivo no descansa en documento válido para modificar el fallo, su desestimación procede.

Además y con independencia de lo anterior, queda vedada toda modificación fáctica que sin asentarse en prueba documental o pericial que deje patente error claro, indudable y manifiesto del juzgador, se fundamente en meras alegaciones, conjeturas, discrepancias y especulaciones carentes del adecuado respaldo por dichos medios de prueba.

La revisión del ordinal decimoprimero, expuesto para que se añada un párrafo final al mismo, está postulada en sentido negativo, en el sentido de que el informe pericial al que el hecho se refiere no expresa el motivo de las bajadas de facturación de los clientes indicados. Se explica la desestimación, sin más, del motivo, por contravenirse de forma tan patente tanto el art. 191 b) de la LPL , como el art. 194.3 de la misma Ley , así como la reiteradísima, uniforme e invariable jurisprudencia habida al respecto.

SEGUNDO.- En el motivo que se refiere a la censura jurídica, amparado por el art. 191 c) de la LPL , se reprocha a la sentencia error en la valoración de la prueba practicada e infracción de los arts. 3.1 y 1255 del Código Civil .

Se aduce discrepancia con la valoración del testimonio del investigador privado, base y fundamento esencial de todas las consideraciones del motivo y falta de fundamento probatorio del descenso de facturación de la demandada. Resulta inadecuado plantear en el ámbito procesal del art. 191 c) de la LPL , consideraciones relativas al medio de prueba en que el fallo se sustenta y del que, como al juzgador impone el art. 97.2 de esta misma Ley , éste aplica las normas jurídicas sustantivas y la jurisprudencia que sirven para el fallo, sin que el recurrente haya hecho referencia, como así le viene impuesto por la técnica procesal del recurso, a las razones de su denuncia-omisión de consecuencias sustanciales para el propio examen del motivo y su eventual prosperabilidad-que desde la perspectiva jurídica indiquen cómo y en qué sentido se sostiene la infracción de las normas invocadas, que en el presente caso sólo se citan, sin exponerse, explicarse ni argumentarse la vulneración, contraviniendo lo prescrito en el art. 194.2 de la LPL ("En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos"), exigencia no cumplida cuando en vez de razonar la infracción alegada de la disposición legal, el recurrente se limita a efectuar una crítica sobre la práctica de la prueba y su valoración judicial, eludiendo la que debería de hacerse en relación con el criterio aplicativo aplicado en la sentencia para desembocar en el pronunciamiento.

La Sala ha de atenerse indefectiblemente al cauce marcado por las consideraciones del recurrente, sin que le sea lícito dar respuesta a cuestiones no planteadas respecto del incumplimiento del pacto de no competencia para después de finalizado el contrato, por lo que, dado el contenido específico de lo así alegado, que se ciñe en su sentido más estricto a error en la valoración de la prueba, silenciando cualquier referencia razonada al fundamento sustantivo del motivo, éste ha de desestimarse y con ello el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 2554 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002554-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.