Sentencia Social Nº 463/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 726/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000726/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 463

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 463/10

En el recurso de suplicación nº 726/10, interpuesto por Dª Ruth y por Dª Celia , ambas representadas por el Letrado D. Manuel Fernández Echevarría y Morato de Tapia, contra la sentencia nº 503/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Madrid, en autos núm. 1173/09 y acumulada, siendo recurrido D. Constancio , representado por la Letrada Dª. Mónica Serrano Ballesteros, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Ruth y por Dª Celia , contra D. Constancio , en reclamación por DESPIDO, en las que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de las mismas. Admitidas las demandas a trámite, y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 DE NOVIEMBRE DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"I. Las demandantes han venido prestando servicios por cuenta del demandado con las condiciones laborales básicas de antigüedad, categoría profesional y salario indicadas en sus demandas, que en este punto tenemos por reproducidas al no haber sido objeto de controversia, realizando la actividad de camareras y limpiadoras de los apartamentos "Ricci" regentados por el demandado.

II. Dichas actoras fueron cesadas, por causas objetivas, mediante sendas comunicaciones de 29 de mayo de 2009, con efectos de 30 de junio siguiente. Tenemos por reproducidas tales comunicaciones, aportadas por las actoras como Documento nº 1 de sus respectivos ramos probatorios.

III. El 20 de abril de 2009 el demandado presentó declaración de actividades económicas en régimen fiscal de estimación directa dirigida a la Agencia Tributaria, haciendo constar un rendimiento neto negativo de -2.650,76 euros (Documento nº 3 del demandado).

IV. Por resolución del Ayuntamiento de Manzanares el Real de 23 de abril de 2009 se acordó denegar al demandado la licencia de actividad para apertura, instalación y funcionamiento de apartamentos turísticos en calle Jarama nº 12 de dicha localidad (Documento nº 8 de la parte demandada).

V. Mediante escrito de 22 de junio de 2009 el demandado solicitó la cancelación de autorización turística en relación con los apartamentos turísticos de segunda (2 llaves) Ricci Suites en C/ Francisco de Ricci nº 9 de Madrid, por "pérdidas en el establecimiento debido a la bajada de clientes turistas. estando en la actualidad con una ocupación de cero clientes turistas" (Documento nº 10 de la parte demandada).

VI. Por resolución de 23 de junio de 2009 de la Consejería de Economía, Dirección General de Turismo de la C.A. de Madrid se acordó dar de baja definitiva en el registro de empresas y actividades turísticas los apartamentos turísticos Ricci Suites (Documento nº 10 de la parte demandada).

VII. Por resolución de 23 de junio de 2009 de la Consejería de Economía, Dirección General de Turismo de la C.A. de Madrid, se acordó dar de baja definitiva en el registro de empresas y actividades turísticas los apartamentos de turismo rural "Jarama" de Manzanares el Real (Documento nº 9 de la parte demandada).

VIII. El 21 de julio de 2009 el demandado presentó declaración de actividades económicas en régimen fiscal de estimación directa dirigida a la Agencia Tributaria, haciendo constar un rendimiento neto negativo de -99,25 euros (documento nº 3 del demandado).

IX. El 7 de septiembre de 2009 el demandado presentó escrito ante el Ayuntamiento de Madrid indicando que había procedido al cese definitivo de la actividad de apartamentos turísticos y cierre del establecimiento Ricci Suites en Francisco Ricci nº 9 de Madrid, "debido a que la situación de crisis económica que estamos padeciendo hace inviable la actividad, por pérdidas a causa de la ausencia de clientes. En consecuencia, el edificio vuelve a su situación original de uso característico de viviendas de uso colectivo (propiedad horizontal)" -Documento nº 7 de la parte demandada-.

X. Por las demandantes se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho organismo y acompañada con la demanda.

XI. Las demandas acumuladas iniciadoras de estas actuaciones se presentaron el 7 de agosto de 2009, solicitándose en su "suplico" que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido con los efectos inherentes."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando las demandas acumuladas formuladas por Dña. Ruth y Dña. Celia frente a D. Constancio , absuelvo al demandado de la pretensión frente al mismo deducida en las presentes actuaciones, declarándose la procedencia de los ceses por causas objetivas aquí impugnados."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Ruth y por Dª Celia , siendo impugnados de contrarios ambos recursos. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas formuladas por las demandantes, en las que se pretendía que se declarara que éstas habían sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente por parte de la empresa Constancio , se interpone el presente recurso de suplicación por las trabajadoras que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los cuatro primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal octavo y la adición de tres nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal octavo interesa el recurrente que se sustituya la frase rendimiento neto negativo de 99,25 euros por rendimiento neto positivo de 3,73 euros, lo que basa en el documento nº 3 del demandado consistente en declaraciones de actividades económicas de estimación directa correspondientes a los dos primeros trimestres de 2009 y al ejercicio 2008.

Se accede a ello, pues así se desprende del referido documento y se admite por la demandada al impugnar el recurso.

El primer ordinal que se interesa adicionar se ajustaría al siguiente tenor literal: "Que con fecha tres de noviembre de 2009, los apartamentos Ricci Suites se publicitaban en Internet ofreciendo los servicios de limpieza y cambio de ropa de cama y baño (incluido en el precio)", lo que basa en los documentos que obran a los folios 51 a 58 de autos.

No puede prosperar esta pretensión, pues el documento número 12, al que se refiere la documentación de Internet no ha sido reconocido por la empresa, pudiendo tratarse además de información antigua que no ha sido dada de baja.

El segundo ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico se ajusta al siguiente tenor literal: "Con fecha de 1 de julio de 2009 se procede a dar de baja ante la Agencia tributaria a don Constancio , en censo de empresarios, profesionales y retenedores y con esa misma fecha se procede a dar de alta en ese mismo censo a don Constancio con otra actividad.", lo que basa en los documentos 114 a 118 de autos.

Se accede a ello pues así se desprende de los mencionados documentos y se reconoce por el demandado al impugnar ese motivo.

En cuanto a la última adición que pretende incorporar al relato fáctico debe rechazarse, pues no puede basarse en la prueba de interrogatorio o testifical de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- El motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 51.1 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , así como, la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002, 31 de octubre de 2001, 17 de febrero de 2005 y 23 de enero de 2008 .

Entiende la recurrente que de conformidad con la doctrina mencionada la situación desfavorable en un solo ejercicio económico no demuestra la inviabilidad de la empresa, ni se ha acreditado que la adopción de la referida medida contribuya a superar la situación económica.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2008 , señala que: "Como el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores dispone: «Cuando exista la necesidad objetiva acreditada de amortizar puestos de trabajo...el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas», se ha entendido que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas (...) También se ha dicho que la amortización es orgánica y relativa a un puesto de trabajo concreto y no de determinadas tareas, lo que supone que las labores desarrolladas por el operario que cesa sean asumidas por los que quedan (Sent. 29 de mayo de 2001 (Rec-2022/00), así como que el empresario no está obligado a presentar un plan de viabilidad que contemple la adopción de otras medidas, aparte de la extinción o despido acordado (Sent. de 30 septiembre 2002 (Rec- 3828/01)".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 recoge que "El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ya señalaba que el despido es colectivo cuando la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las causas que el precepto señalaba. Se hacía así evidente que el despido por causas objetivas, de carácter colectivo, era procedimiento adecuado para extinguir los contratos de trabajo cuando se producía el cierre de la empresa. Estas extinciones estarían o no justificadas en función de la concurrencia de las causas económicas determinantes del cierre. En este sentido la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.996 (Rec. 3099/95 ) señalaba que "El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos que se describe en los artículos 51.1 ET y 52 .c ET es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen "la plantilla de la empresa"; y puede consistir, asimismo, en la supresión de la 'totalidad' de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio". Y en cuanto a la conexión funcional ente la causa económica y el cierre de la explotación señalaba que tal conexión "entre la supresión total de la plantilla de la empresa y la situación negativa de la empresa consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores, con las indemnizaciones correspondientes".

En el supuesto de autos, en los ordinales tercero y octavo consta que en la declaración de actividades económicas en régimen fiscal de estimación directa dirigida a la Agencia Tributaria correspondiente al primer trimestre de 2009 existe un rendimiento negativo de 2.650,76 euros y que en el segundo trimestre de ese mismo año el rendimiento aunque es positivo sólo alcanza los 3,73 euros, pero no se puede obviar que tanto uno como otro ordinal se basan en el documento tres aportado por la empresa y que lógicamente se tiene por reproducido, en el que figuran también las declaraciones de actividades económicas en régimen fiscal de estimación directa dirigida a la Agencia Tributaria correspondientes a los cuatro trimestres de 2008 figurando en todos ellos pérdidas, por importes de 13.026,67 euros en el primer trimestre de 2008, 15.286,55 euros en el segundo trimestre, 29.026,83 euros en el tercer trimestre y 2.965,77 euros en el cuarto trimestre, lo que unido al hecho de que el demandado solicita la cancelación de la autorización administrativa para desarrollar la actividad hostelera por la importante bajada de clientes, siendo la ocupación en el momento que se pide de cero -ordinal quinto-, ciertamente acreditaría la inviabilidad del negocio, no pudiendo esta Sala sino concluir, de conformidad con la doctrina jurisprudencial mencionada, que el cierre del negocio constituye un supuesto comprendido en el artículo 51.c) del Estatuto de los Trabajadores , debiendo declarar procedente el despido objetivo del actor, sin que sea obstáculo el hecho de que el demandado, un empresario individual proceda a darse de alta en otra actividad económica, pues ello no supone que deba contratar a las trabajadoras para ese otro negocio, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por doña Ruth y por doña Celia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, de fecha 11 de noviembre de 2.009, en autos núm. 1173/2009, seguidos a instancia de las recurrentes contra la empresa JOSÉ GALLEGO ASENSIO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día nueve de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.