Sentencia Social Nº 463/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2014 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 231/2014

RECURSO SUPLICACION - 000231/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiseis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 463 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000231/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000867/2012, seguidos sobre despido, a instancia de Elias , asistido por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis y actuando como Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra FONDO DE GARANTIA SALARIALy PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES DE ELCHE S.A,representada por el Letrado D. Gabriel Francisco Ruiz Server y actuando como Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, y en los que es recurrente Elias , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Elias contra la empresa PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES DE ELCHE, S.A, ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Que debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor, Don Elias con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa ESTACIONES DE AUTOBUSES DE ELCHE, S.A, el 16-06-1983, con la categoría de Director-Gerente, mediante contrato a jornada completa de 40 horas semanales. En dicho contrato se hacía constar que el mismo se encuentra acogido a las medidas de fomento del empleo de carácter territorial del RD 1445/1982. La Sociedad Anónima Municipal 'ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE, S.A' se constituyó mediante Escritura Pública de fecha 6-5-1983 (documento 34 de la parte demandada cuyo contenido se da íntegramente por reproducido). En fecha 16-10-1997, mediante escritura pública, se modificó la denominación de la mercantil a INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A. (Documento 35 de la parte demandada). El salario mensual del actor es de 6.682,07 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. (Los anteriores son hechos conformes entre las partes). SEGUNDO.- Los órganos de Administración de PROMOCIONES E INICIATIVAS DE ELCHE, S.A (En adelante PIMESA) y de INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A (En adelante INTESA), redactaron el Proyecto Común de Fusión y en sesiones celebradas por dichos órganos sociales el día 28 de Mayo de 2012 aprobaron los términos del mismo procediendo a su suscripción, acordando además proponer al Excmo. Ayuntamiento en Pleno, como representante del Ayuntamiento de Elche, accionista único de PIMESA e INTESA, la aprobación de la fusión de ambas empresas antes del día 30 de Junio de 2012, de acuerdo con el Proyecto Común de Fusión aprobado. En fecha 4 de Junio de 2012 tanto PIMESA como INTESA, en las respectivas Juntas Generales Extraordinarias adoptaron, entre otros, el acuerdo de 'aprobar la fusión por absorción de la mercantil INICIATIVAS Y TRANSPORTE DE ELCHE, S.A (INTESA), que se extinguirá transmitiendo en bloque todo su patrimonio social a la mercantil PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES, S.A (PIMESA), la cual adquirirá por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida'.En fecha 10-7-2012 se otorgó escritura pública de Fusión por absorción, siendo la empresa absorbida la de INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A y la empresa absorbente la de PROMOCIONES E INICIATIVAS DE ELCHE, S.A. Se da por reproducido el contenido íntegro de dicha escritura (documento 36 de la parte demandada). (Son hechos conformes entre las partes, además de resultar del documento 36 del ramo de prueba de la parte demandada). TERCERO.- Consta que en fecha 20-7-2012 la empresa PIMESA entregó al actor carta de cese, en la que se hizo constar que: '... Consecuencia inherente a la fusión ha sido la extinción o disolución por absorción de la entidad INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A (INTESA) y por tanto la extinción de todos sus órganos sociales (de representación, Junta General; de administración, Consejo de Administración; de dirección, Gerencia), conforme al punto 10 del Proyecto de Fusión, asumiéndose por los Órganos sociales de PIMESA, como sociedad absorbente, el Gobierno, Administración y Dirección de la entidad resultante.Ello a su vez implica el cese de los miembros que componían los órganos sociales de INTESA y la extinción de la relación de la relación de cualquier índole, de sus componentes con la entidad resultante, entre ellos los del Consejo de Administración y del titular del Órgano Social de Gerencia. Es por consiguiente que dentro de este contexto y cumpliendo con los trámites propios de la fusión , una vez efectiva la misma, conforme a la normativa de aplicación, el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES DE ELCHE, S.A., en sesión celebrada el día 20 de Julio de 2012, HA ACORDADO PROCEDER AL DESISTIMIENTO DE SU CONTRATO DE TRABAJO DE ALTA DIRECCIÓN que suscribió con INTESA (antes denominada ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE S.A.), en virtud de lo establecido en el Art. 11. Uno del Real Decreto 1382/1985 , mediante el que se regula la Relación Laboral del Personal de Alta Dirección...'Por razones de brevedad procesal se da por reproducido el contenido íntegro de la carta de cese, que obra en autos como documento 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora. CUARTO.- Consta que el actor percibió en fecha 20-7-2012 las siguientes cantidades:

-SALARIO JULIO 2012.................................................................... 2.886,36 euros.

-PARTE PROPORCIONAL PAGA EXTRA NAVIDAD 2012........ 1.837,52 euros.

-PARTE PROPORCIONAL PAGA BENEFICIOS............................1.837,52 euros.

-VACACIONES NO DISFRUTADAS...............................................4.067,23 euros.

-INDEMNIZACIÓN FALTA DE PREAVISO..................................17.556,00 euros.

-INDEMNIZACIÓN POR DESISTIMIENTO DEL

CONTRATO POR LA EMPRESA...................................................38.410,58 euros.

(Resulta del documento 2 de la parte demandada, finiquito firmado por el actor con el desglose indicado y del documento 3, consistente en cheque emitido para ser abonado en cuenta por la suma de todas las cantidades anteriormente indicadas). QUINTO.- Sobre las funciones del actor que constan por escrito. En la escritura de constitución de la Sociedad 'ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE, S.A', otorgada en fecha 6-5-1983 consta lo siguiente: Art. 8 : 'El Gobierno y administración de la Sociedad estará encomendado a la Junta General de Accionistas, al Consejo de Administración y a la Gerencia'. (No existía persona u órgano intermedio entre el actor de un lado y el Consejo de Administración y la Junta por otro lado). Art.26: 'Serán funciones del Gerente, sin perjuicio de las facultades que le delegue el Consejo de Administración:Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo. Dirigir e inspeccionar el servicio. Representar administrativamente a la sociedad. Asistir a las sesiones del consejo con voz y sin voto. Las demás que el Consejo le confiera'. (Se extrae del documento 34 del ramo de prueba de la demandada, consistente en dicha escritura). En el contrato celebrado entre el actor y dicha empresa el 12 de Junio de 1983 consta que el mismo prestaría sus servicios como Director-Gerente. (Documento 2 de la parte actora). En escritura de elevación a público de los acuerdos sociales, de fecha 15 de Septiembre de 1983, consta como Acuerdo adoptado el día 17 de Agosto de 1983 por el Consejo de Administración de la anterior Sociedad el de 'delegar en el Gerente las siguientes facultades:Ordenar y vigilar la dirección, administración y actuación de todos los elementos que trabajan al servicio de la Sociedad. Nombrar y separar a los empleados y obreros de la misma previa propuesta del Consejo Informativo de Transportes. Dar las instrucciones necesarias para la administración social. Representar a la Sociedad en juicio y fuera de él, para elejercicio de las acciones y excepciones y el cumplimiento de sus objeciones ante toda clase de Autoridades, Juzgados y Tribunales, Organismos Oficiales y Paraestatales y particulares.Otorgar y firmar con las cláusulas, pactos y condiciones que estime conveniente y con los requisitos y solemnidades pertinentes toda clase de documentos privados y públicos que crea necesarios, en uso de sus facultades. Expedir y recibir la correspondencia telegráfica y postal tanto ordinaria como certificada y la que contenga valores declarados; recibir e imponer giros postales; librar, aceptar, endosar, avalar y negociar letras de cambio, cheques y demás documentos de giro y otorgar y solicitar los créditos que sean necesarios para el desarrollo del negocio.' Retirar e ingresar fondos mediante talones, cheques y órdenes de transferencia en la c/c nº NUM001 del Banco Central, Sucursal de Altabix. La firma será indistinta por el Gerente de la Sociedad, D. Elias , o por los Consejeros: D. Samuel y D. Jesús Luis '. (Lo anterior se extrae del Documento 32 del ramo de prueba de la parte demandada). SEXTO.- Sobre las funciones que desarrolló el actor en la práctica durante el tiempo de prestación de servicios. El actor realizó, entre otras las siguientes funciones: 1. Asistencia a las sesiones del Consejo de Administración, realizando propuestas (resulta de la testifical). 2. Confeccionaba los Presupuestos de cada ejercicio, la memoria de la Sociedad y los balances de sumas y saldos (Resulta de los documentos 37, 43, 53, 55 entre otros, así como de la declaración del testigo señor D. Samuel ). 3. Propuso inversiones a realizar (resulta de la testifical). 4. Firmó, al menos, una póliza de seguros (documento 424). 5. Firmó, al menos, una póliza de descuento por importe de 10.000.000 de pesetas (documento 346). 6. Firmó pólizas de crédito (documentos 347 a 353). 7. Realizó solicitudes y formuló alegaciones ante Organismos Públicos como Director Gerente de la Sociedad INTESA (documentos 404 a 422). 8. Firmó contratos de trabajo de los trabajadores y la transformación de los temporales a indefinidos (documentos 449 a 472 y testifical). 9. Firmó declaraciones de IRPF para su presentación en Hacienda (documentos 367, 369, 370 y 372 entre otros). 10. Solicitó subvenciones al SERVEF (documentos 381 y 385, entre otros). 11. Firmó contratos: entre otros, contrato de arrendamiento de local ( documentos 218, 219 y 222), contrato para la construcción de Estación de Servicios (documento 227), contrato para la explotación de tiendas de conveniencia (documento 230), contratos de cesión de cuotas indivisas sobre plazas de aparcamiento (documentos 276 y 281), así como múltiples contratos que obran en la documental (documentos 217 a 345), no resultando posible una enumeración completa de todos ellos. SEPTIMO.-El actor presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C en fecha 9-8-2012, celebrándose el acto en fecha 20-9-2012 con el resultado de celebrado 'sin avenencia'. El mismo resultado obtuvo el acto de conciliación celebrado ante el Secretario Judicial.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Elias , que fue impugnado por PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES DE ELCHE SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación que se interpone por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado, desestimatoria de la demanda por despido, se articula en un solo motivo que se introduce por el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado el recurso de contrario, como se expuso en los antecedentes del hecho.

En el referido motivo se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por considerar dicha resolución que el cese del demandante obedece al desistimiento de la demandada respecto a la relación laboral de personal de alta dirección que unía a las parte. En el único motivo se razona por la defensa del recurrente que procede considerar como relación laboral ordinaria la prestación de servicios del demandante para la empresa demandada ya que aun cuando los contratos se han de calificar por el conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de los mismos, lo cierto es que en el contrato de trabajo suscrito entre las partes no se aludía a la alta dirección que, en su caso, se iba a asumir por el demandante en la prestación de sus servicios para la demandada y aunque es cierto que entonces no estaba vigente el RD 1382/1985, sí que existía la figura del alto cargo como creación jurisprudencial. Afirma que en el presente caso no concurren las características que se exigen para apreciar la relación laboral especial de alta dirección por cuanto que el actor no fue designado discrecionalmente por parte de la empresa demandada, habiendo desempeñado tan solo las funciones propias de un gerente, remitiéndose el contrato de trabajo suscrito entre las partes en lo no previsto en el mismo, al Convenio Colectivo Provincial de Transporte y a la Ordenanza de Transporte, sin que ejerciese facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa ya que el actor no participaba en la toma de decisiones de actos fundamentales de la gestión de la actividad empresarial (intervenía como vocal sin voto en la mesa de adjudicaciones junto con el presidente de ésta - concejal de transportes - y el secretario y no tenía autonomía en el ejercicio de sus funciones: cumplía instrucciones de la Junta y Consejo de Administración, realizaba propuestas no vinculantes... y pedía autorización. En definitiva y tras un repaso de la documentación aportada y a partir de unas premisas fácticas que no siempre tienen su correlato en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, defiende que al obedecer el cese del actor a un desistimiento de la empresa demandada, siendo una relación laboral ordinaria la que une a las partes, dicho cese se ha de calificar como despido improcedente con las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.

La cuestión jurídica debatida en el presente recurso consiste en determinar si la prestación de servicios del demandante como Director Gerente de la empresa municipal de transportes demandada constituye una relación laboral común o una relación laboral especial de alta Dirección. Para dilucidar dicha cuestión se habrá de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia del juzgado al no haberse intentado siquiera la modificación por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y de dicho relato interesa destacar los siguientes datos:

El demandante inició en fecha 16-6-1983 la prestación de servicios como Director-gerente para ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE S.A. que es una S.A. municipal, la cual cambió de nombre en el año 1997, pasando a denominarse INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A., siendo el salario mensual que percibe el actor de 6.682,07 € brutos con inclusión de prorrata de pagas extras. Dicha prestación de servicios se articuló a través de un contrato de trabajo en el que se decía que se acogía a las medidas de fomento del empleo de carácter territorial del RD 1445/1982, haciéndose constar que el actor prestaría sus servicios como Director-Gerente.

Por escritura pública de 10-7-12 se produjo la fusión por absorción de INICIATIVAS Y TRANSPORTES DE ELCHE, S.A. (INTESA) y de PROMOCIONES E INICIATIVAS DE ELCHE S.A. (PIMESA) siendo el representante de ambas y accionista único el AYUNTAMIENTO DE ELCHE. En fecha 20-7-12 PINESA entregó al actor carta de cese por desistimiento del contrato de trabajo de alta dirección que suscribió con INTESA, antes ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE, S.A., habiéndole abonado la indemnización correspondiente a la falta de preaviso (17.556 €) y la indemnización por el desistimiento (38.410,58 €).

Según escritura de constitución de 'ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE, S.A.' otorgada en fecha 6-5-1983: -Artículo 8 : El Gobierno y administración de la Sociedad estará encomendada a la Junta General de Accionistas, al Consejo de Administración y a la Gerencia (no existía persona y órgano intermedio entre el actor de un lado y el Consejo de Administración y la Junta por otro lado). -Artículo 26: 'Serán funciones del Gerente, sin perjuicio de las facultades que le delegue el Consejo de Administración: 1. Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo. 2. Dirigir e inspeccionar el servicio. 3. Representar administrativamente a la sociedad. 4. Asistir a las sesiones del Consejo con voz y sin voto. 5. Las demás que el Consejo le confiera.

Mediante escritura de 15-9-1983 se elevó a público el Acuerdo del día 17-8-1983 del Consejo de Administración de la empresa 'ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE ELCHE, S.A.' en el que se delegan en el Gerente amplias facultades de dirección, administración, vigilancia y gestión que comprenden la contratación y separación de su personal laboral, la representación de la Sociedad en juicio y fuera de juicio, el otorgamiento y suscripción de cláusulas, pactos y condiciones de toda clase de documentos privados y públicos en uso de sus facultades, la expedición y recepción de correspondencia telegráfica y postal, la recepción e imposición de giros postales, librar, aceptar endosar, avalar y negociar letras de cambio, cheques y demás documentos y giros, solicitar créditos para el desarrollo del negocio, retirar e ingresar fondos, siendo la firma indistinta por el demandante, o por los Consejeros D. Samuel y D. Jesús Luis .

Las funciones que desarrolló el actor durante su prestación de servicios comprendían la asistencia a las sesiones del Consejo de Administración, realizando propuestas, la confección de los presupuestos de cada ejercicio, de la memoria de la Sociedad, de los balances de sumas y saldos, la proposición de inversiones. Firmó, al menos, una póliza de seguros, firmó, al menos, una póliza de descuento por importe de 10.000.000 de pesetas y firmó pólizas de crédito. Realizó solicitudes y formuló alegaciones ante Organismos Públicos. Firmó contratos de trabajo y transformaciones de contratos temporales a indefinidos. Firmó declaraciones de IRPF para su presentación en Hacienda. Solicitó subvenciones al SERVEF. Firmó contratos de arrendamientos de local, para la construcción de la Estación de Servicios, para la explotación de tiendas de conveniencia y de cesión de cuotas indivisas sobre plazas de aparcamiento, entre otros.

De los anteriores datos se ha de concluir tal y como efectúa la sentencia del Juzgado que la relación laboral del demandante era la especial de Alta Dirección, aunque no se hiciera constar de forma expresa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes en una fecha en la que, por lo demás, no estaba en vigor el RD 1382/1985, y es que la amplitud de las competencias asignadas y ejercidas efectivamente por el demandante y a las que antes se ha hecho mención revelan una amplia autonomía para adoptar decisiones que afectan a la contratación del personal de la demandada, a la disposición de efectivo de la misma, a la prestación de servicios, a la representación procesal y extraprocesal, a la confección de sus presupuestos, es decir, que el demandante ostentaba y ejercía un cargo directivo con amplias facultades y poderes de gestión, sin que obste a la conclusión expuesta que el mismo tuviera voz y no voto en el Consejo de Administración al que realizaba propuestas e inversiones, pues, no puede desconocerse que al ser la demandada una empresa pública, el cumplimiento de sus obligaciones se lleva a cabo con fondos públicos y por lo tanto el directivo nunca puede ejercer con plena autonomía y responsabilidad poderes inherentes a la titularidad jurídica de la aquella y relativos a objetivos generales de la misma ya que si se exigiera dicho requisito, como exige la mencionada norma ( artículo 1.2 del RD 1382/1985 ), no existiría ningún caso en que tal norma se pudiera aplicar a este tipo de empresas y se dejaría vacío de contenido las disposiciones que permiten tal tipo de contratación en las susodichas empresas, en este sentido se ha manifestado nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 2 de abril de 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2799/2000 , si bien respecto a la contratación del personal de Alta Dirección en las Administraciones Públicas, doctrina que entendemos aplicable a las empresas públicas, habida cuenta que la gestión de los fondos públicos es común a ambas y exige la adopción de las necesarias cautelas para asegurar que su utilización sea acorde a los intereses generales a los que sirve.

Las consideraciones jurídicas expuestas conducen a estimar ajustada a derecho la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia al calificar de Alta Dirección el contrato de trabajo que unía a las partes, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Elias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Elche, de fecha 23 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa PROMOCIONES E INICIATIVAS MUNICIPALES, S.A., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0231 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.