Sentencia SOCIAL Nº 463/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2020 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PA LMA DE MALLORCA

SENTE NCIA: 00463 /2021

TIPO Y Nº RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000150 /2020

NIG:07040 44 4 2015 0004634

Juzgad o de origen:JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE PALMA

Proced imiento origen:DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001164 /2015

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 150/2020, formalizado por la procuradora Dª Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de D. Nemesio, contra la sentencia nº 224/2018 de fecha 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma, en sus autos núm. DSP 1164/15, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a las entidades DIRECCION000 y DIRECCION001, representadas por el letrado D. Javier Sola Ortiz, y las entidades DIRECCION002, DIRECCION003, representadas por la letrada Dª Tatiana Manuela Muñoz Sánchez, en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- 1-D. Nemesio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, en fecha 1/05/1998 inició su prestación de servicios como subdirector financiero en DIRECCION044 de DIRECCION004 en República Dominicana. Percibía su salario en dólares en Miami.

2- A partir de 1/07/2000 pasó a ser empleado de DIRECCION005. de C.V. en Cancún, México, la cual era una división de grupo de Servicios de Destino Online (' DIRECCION006. Todo el grupo DIRECCION006 fue adquirido por DIRECCION007., propiedad del grupo británico DIRECCION003.

3-En octubre de 2001 pasó a desempeñar el puesto de director financiero de la división de viajes en Latinoamérica, con responsabilidad sobre México, Costa Rica y República Dominicana.

4-Desde enero de 2004 desempeñó funciones de director regional de DIRECCION008 en Latinoamérica.

5-En fecha 1/06/2007 firmó contrato de trabajo con DIRECCION008 U.S.A. para prestar servicios como director regional de DIRECCION009 en América, con sede en Miami, y fue nombrado miembro del 'board' (comité consultivo) de DIRECCION008.

6-Se indica en una comunicación de Marcelino, director gerente de la División NUM001, de fecha 17/09/2010, a la Junta de División NUM001, sobre la Región Asia ( DIRECCION010 & DIRECCION011): 'Siguiendo nuestra reciente comunicación sobre los cambios estructurales en Asia, separando el negocio en dos áreas funcionales DIRECCION010 ( DIRECCION008) y DIRECCION011 ( DIRECCION012), con una nueva estructura de equipo directivo para ambas áreas, me complace anunciar que Nemesio asumirá el cargo de Director Gerente Regional de Asia-Pacífico DIRECCION010, reportándome a mí. También sigue siendo miembro de la Junta de NUM001. Los directores regionales de Tailandia e Indochina ( Segismundo), el sur de Asia ( Raquel) y la Gran China ( Debora) reportarán a Nemesio. Nemesio, hasta ahora Director regional de Las Américas, se unió a nuestra compañía en 1998 en el equipo regional de Finanzas y continúa desarrollando su carrera con nosotros en la última década con diferentes roles de gerencia regional en la República Dominicana, México, Latinoamérica y finalmente, las Américas, con gran éxito comercial (...)'.

La empresa le había entregado una carta de oferta, fechada el 14/09/2010, firmada por Marcelino y Gloria (directora de recursos humanos A&D) el 23/09/2010, en la que se le indica que su traslado al extranjero estará condicionado a la obtención de autorización legal y aprobación para trabajar en Australia, que su cargo será el de Regional Managing Director, Asia Pacific, y su centro de trabajo estará en Perth, Australia, bajo la supervisión del Director General de la División NUM001 Marcelino. Asimismo, que deberá permanecer un mínimo de 10 meses cada año fuera de Australia en los primeros dos años, visitando distintos países de la Región de Asia-Pacífico, y que la empresa contratante será Peregrin Adventures, con fecha de inicio de su traslado el 1/10/2010.

El 1/10/2010 fue nombrado director general (managing director) de DIRECCION008 en la zona de Asia Pacífico - DIRECCION013)-, con sede primero en Singapur y después en Australia. El actor fue dado de alta como empleado de la empresa DIRECCION012 Singapore. El 1/12/2010, 11:39h, el actor dirigió un correo electrónico a Marcelino: 'Hola Marcelino, finalmente tuve la oportunidad de hablar con Onesimo acerca de todos los temas de DIRECCION002 en la Región de Asia Pacífic, ambos coincidimos en que vemos mucho potencial en la Región y que DIRECCION008 les seguirá ofreciendo todo el personal y apoyo que necesiten en cada uno de los destinos y así lograr un crecimiento conjunto del negocio. Acordamos que el personal de DIRECCION002 estará contratado por las empresas legales de DIRECCION008 en Asia, dependiendo de los Destinations Managers que DIRECCION008 tenga en estos países y Remedios tratará directamente con ellos para organizar su operación de cruceros cuando lo necesite, teniendo ellos una doble dependencia de Remedios y de los Directores de los Destinos nuestros, básicamente quedó claro que el modelo a seguir sería el que tenemos en Europa y si ellos siguen un S.L.A. en Europa, del mismo modo se seguiría en Asia Pacífic para hacerlo de la misma forma. Quedó claro también entre nosotros que cualquier necesidad de Remedios en el destino en cuanto a material se refiere para la organización de las operaciones de DIRECCION002, teléfonos, ordenadores etc... serán facilitados en todo momento y cargados directamente a su operación. Cualquier información que necesites adicional, por favor no dudes en pedirla'.

7-En correo electrónico dirigido por Amadeo (Senior Analyst, DIRECCION014) en fecha 6/04/2011, 7:26h, a varios destinatarios del grupo, entre ellos Inmaculada (jefa de recursos humanos, División de especialistas, A&D), se le comunica lo siguiente: 'como ustedes saben, el equipo de inmigración de DIRECCION015 en Sidney ha estado asistiendo a TUI y a sus compañías subsidiarias con sus necesidades de inmigración en Australia, lo cual incluye pero no se limita a lo siguiente: Residencia temporal en Australia para asumir tareas/comisiones de servicio, Residencia permanente en Australia para expatriados existentes en Australia, Asesoramiento sobre el cumplimiento de los reglamentos de migración de Australia, Cuando sea necesario, asistencia de visas de salida (por ejemplo, del Reino Unido a Nueva Zelanda, Australia a Nueva Zelanda, etc.) Recientemente, debido a una reestructuración de DIRECCION016 (esta empresa tiene el estatus de Sponsor de Visa de Negocios actual que permite dar Sponsor de los empleados de TUI para trabajar en Australia) habrá una necesidad de obtener un nuevo Sponsor de negocios (por favor, consulten mi correo electrónico a continuación enviado a Inmaculada). Por lo tanto, estaríamos agradecidos por cualquier aporte relevante o comentarios que pueda tener en relación con este asunto (...)'.

Inmaculada, el mismo día, respondió: 'Hola a todos, gracias por su correo electrónico Amadeo y toda la información proporcionada. Me complace confirmar que la entidad DIRECCION002 apoyará las solicitudes de visa si obtenemos la aprobación de Sponsor para Visa Negocios, la cual DIRECCION015 nos ayudará a obtener. Tenemos entendido que DIRECCION002 Senior Management y RRHH (Recursos Humanos) siempre se mantienen siempre completamente informadas sobre el progreso (aplicaciones, cambios, etc.), mientras mantenemos también informada a nuestra Alta Dirección local que es responsable de la entidad legal (...)'.

8-En fecha 25/07/2011, Beatriz dirigió un correo a Nemesio del siguiente tenor: 'Hola Nemesio, hablamos esta mañana sobre esto. Como parte de tus documentos de apoyo a tu solicitud de la visa, he preparado un contrato australiano con DIRECCION002 que refleja fielmente el acuerdo de asignación al extranjero. ¿Puedes echarle un vistazo a lo adjunto? Me enviarán el contrato original desde Palma. El contrato está firmado por Jacinto para mantener la confidencialidad de la información. Es posible que desees firmar este primero para que tengamos una copia lista para Amadeo. Una vez que tenga los originales, te pediré tu firma de nuevo'.

El actor firmó contrato de trabajo fechado el 6/07/2011 con DIRECCION002 ACN096 696 258, como director ejecutivo de la Región Asia Pacífico de la División de NUM001 del grupo, entidad con sede en Australia. En el mismo se fijó como lugar habitual de trabajo Perth (Australia). Su puesto dependía directamente de Marcelino.

En correo de fecha 7/11/2011, el actor se dirige a Beatriz: 'Hola Beatriz, sí, está completamente bien conmigo. Debemos comenzar la conversación con Finanzas en DIRECCION002, no veo ningún problema en esto, me gustaría entender el costo incremental involucrado en esto. Nuestro plan para este año es reclutar alrededor de 6 a 10 empleados más en Australia (la mitad estará en la oficina y la otra mitad en todo el país), todos ellos ciudadanos australianos locales o residentes permanentes australianos, por lo que no hay visas de trabajo. Una pregunta más, ya que no estamos alquilando espacio de oficinas para la renovación, estamos buscando edificio de oficinas con oficinas ya establecidas, alrededor de 50 m2, tal vez este tipo de empresa podría alquilar estos espacios para una empresa extranjera como la nuestra en Singapur, y en este caso podríamos hacerlo directamente con ellos y no con IC, voy a explorar ambas opciones para ver cuál es más conveniente para nosotros'.

9-En el contrato de trabajo de 6/07/2011, punto 13.7, letra a), se recogió que: 'si la sociedad termina la relación laboral del Ejecutivo por cualquier otro motivo no contemplado en la cláusula 13.2, el Ejecutivo tendrá derecho a una indemnización bruta de 15 días del salario base por año trabajado en el Grupo desde el 1 de mayo de 1998'.

Y en el apartado 14 ('ley aplicable') que: 'el presente contrato se rige por las leyes de Australia Occidental y las partes acuerdan que estarán sujetos a la jurisdicción exclusiva de Australia Occidental'.

10-El 22/07/2011 el actor dirigió un correo electrónico a Marcelino sobre días de vacaciones: 'Hola Marcelino, si no tienes inconveniente me gustaría tomar como días de vacaciones del 10 al 25 de agosto de este año', respondiéndole Marcelino: 'Hola Nemesio, sin problema. Tenemos una conference call en esas fechas (Board). Le pediré a María Inmaculada que lo reorganice'.

11-El 26/07/2013 Marcelino se dirige a Nemesio: 'Hola Nemesio, este año deberíamos llegar a los 10.000 hoteles en Asia (es el target que tiene el Sector para Asia). Ves problema en alcanzar el objetivo? (a 30/6 estamos en 9.784)'.

12-En 2015 la retribución del actor fue de 772.937 dólares australianos brutos anuales (507.410 euros brutos), importe que comprendía: salario fijo de 299.250 dólares australianos, salario variable de 71.141 dólares australianos brutos, variable en acciones de 304.445 dólares australianos brutos, compensación vivienda de 87.720 dólares australianos brutos, y compensación vehículo de 10.381 dólares australianos brutos.

Los recibos de nóminas le fueron expedidas en 2015 al actor por DIRECCION002.

SEGUNDO.- El actor fue nombrado administrador de la sociedad DIRECCION017 (29/03/2013), de DIRECCION018 (9/10/2013), de DIRECCION019 (9/10/2013), de DIRECCION020 (20/07/2011), de DIRECCION021. (31/03/2014), de DIRECCION022 (1/12/2010), de DIRECCION023 (1/12/2010) y consejero delegado, y de DIRECCION024.

(9/11/2010).

En 2015 se produjo el cese de dichos cargos.

TERCERO.- Según informe de vida laboral, el actor no ha estado de alta en la Seguridad Social española en ninguna de las entidades demandadas.

CUARTO.- DIRECCION001 (antes DIRECCION025. y antes DIRECCION007.) y DIRECCION000 pertenecen al grupo mercantil denominado DIRECCION001. Este grupo pertenecía a DIRECCION026 hasta el 12/09/2016, fecha en que DIRECCION026 vendió su participación en DIRECCION001, siendo a fecha 30/09/2016 la sociedad dominante la entidad DIRECCION027, domiciliada en Reino Unido.

DIRECCION026 fue el resultado del proceso de fusión finalizado en fecha 17/12/2014 de los grupos DIRECCION028 (Reino Unido) y DIRECCION029 (Alemania), pasando a denominarse DIRECCION026, con DIRECCION029 (Alemania) como sociedad dominante (al cierre del ejercicio 2015).

DIRECCION001 adquirió DIRECCION002 de la entidad DIRECCION030 el 18/12/2015.

QUINTO.- 1- DIRECCION001 tiene por objeto social la gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes en territorio español mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales; la prestación de servicios de apoyo a la gestión a todo tipo de empresas relacionadas con el turismo y la hostelería, incluyendo el asesoramiento a las mismas, la prestación de servicios administrativos, técnicos, de marketing y en general cualquier servicio relacionado con la explotación de establecimientos turísticos y de hostelería y la constitución y explotación de industrias de hostelería y de negocios turísticos en general, la adquisición por compra o suscripción de toda clase de participaciones sociales y formar parte como accionista de sociedades mercantiles.

Tiene su domicilio social en Palma, CAMINO000 NUM002.

Disponía al cierre del ejercicio 2015 de una plantilla de 151 trabajadores.

Sus cuentas han sido auditadas ejercicios 2014, 2015 y 2016 por DIRECCION031.

2- DIRECCION000 tiene por objeto social las actividades de mediación y organización de servicios turísticos, la venta de billetes y reserva de plazas de toda clase de transportes regulares, la reserva de cupos de habitaciones y servicios de acomodación en hoteles y alojamientos turísticos, la organización de viajes, excursiones, visitas de ciudades, traslados, alquiler de vehículos, prestación de servicios propios dentro de su objeto social a embarcaciones de recreo y crucero y, en general, cualquier actividad propia de una agencia de viajes minorista, mayorista o minorista mayorista, pudiendo utilizar medios propios y/o ajenos en la prestación de dichos servicios.

Su actividad principal es la prestación de servicios de receptivo, que incluye la reserva de plazas en establecimientos hoteleros para agencias mayoristas de viajes y la organización de excursiones y traslados, así como servicios de apoyo a la gestión a sus filiales.

Concretamente, la sociedad contrata camas de hoteles en África, Israel, Líbano, Jordania, Portugal, Caribe y Centroamérica, y resto de Europa no U.E., y las vende a varias sociedades del grupo.

Tiene su domicilio social en Palma, CAMINO000 NUM002.

Disponía al cierre del ejercicio 2015 de una plantilla de 1569 puestos de trabajo.

3- DIRECCION002 tiene como actividad principal la prestación de servicios de asistencia en tierra y servicios portuarios a cruceros en Australia, y desarrolla también actividad de banco de camas, para lo que dispone de una línea de negocio específica dedicada a este cometido, que lleva a cabo de forma independiente a través de una estructura organizativa y de personal propia.

Tiene su domicilio social en DIRECCION032, Sydney 2000 (Australia).

Su actividad consta de un total de 21 puestos de trabajo fijos y unos 200 en la temporada de cruceros, y tiene varias líneas de negocio:

-Receptivo de cruceros: Agencia de puerto o 'Port Agency'; Excursiones en tierra o 'Shore Excursions' y Servicios de traslado o 'Turnaround Services'.

-Banco de camas: contratando camas de hoteles para venderlas a través de Singapur, como parte de la región a la que pertenece.

El ejercicio fiscal de la Sociedad es de 1 de octubre a 30 de septiembre, estando sus cuentas auditadas por la empresa de auditoría externa KPMG.

4- Tui Travel tiene como actividad principal la de ejercer de empresa holding intermediaria del grupo DIRECCION029. Su domicilio social está ubicado en Inglaterra.

El ejercicio fiscal de la sociedad es de 1 de octubre a 30 de septiembre estando sus cuentas anuales auditadas por la empresa de auditoría externa DIRECCION031).

5- DIRECCION007 tiene como actividad principal la de ejercer de empresa holding intermediaria del grupo DIRECCION029. Su domicilio social está ubicado en Inglaterra.

El ejercicio fiscal de la sociedad es de 1 de octubre a 30 de septiembre, estando sus cuentas anuales auditadas por la empresa de auditoría externa PWC.

SEXTO.- En los ejercicios 2014, 2015 y 2016 las sociedades DIRECCION001 y DIRECCION000 han llevado a cabo operaciones de prestación de servicios (servicios centrales financieros, marketing, management fees, etc.) y de cash pooling con algunas de las empresas demandadas.

En el correo electrónico dirigido por Flor el 15/06/2011 6:57h (horario de verano oriental) a Gema, Fructuoso, Nemesio, Guillermo, Heraclio, Julieta, con copia para Leocadia, Lidia, Humberto, Loreto, Iván, Gloria, Marcelina, Jeronimo y Inmaculada, objeto 'contratación de personal de ventas/producto en otros países a través de sociedades de A&D o terceras' se indica lo siguiente:

'Comentaros que cuando se solicita a RRHH que se emplee a personal de ventas (HB/BOL/IC) o de contratación que tenemos en otros países a través de otras sociedades, esto tiene implicaciones legales y fiscales que tiene que tenerse en cuenta. Se establece una relación comercial entre las sociedades que emplean (que a su vez pagan el salario y costes y refacturan a la otra sociedad para la cual efectivamente ese empleado presta servicios). Esa relación comercial tiene implicaciones fiscales que tienen que tenerse en cuenta siempre. Por favor, aseguraros de que tanto RRHH como legal como fiscal está al tanto de estas contrataciones de personal para poder documentar la relación comercial entre las sociedades y evitar contingencias laborales con el empleado en cuestión y con las autoridades fiscales en los respectivos países'.

DIRECCION001 y DIRECCION000 consolidan cuentas anuales junto con sus sociedades dependientes, con las de la sociedad dominante última de su grupo ( DIRECCION029 en 2015 y DIRECCION027 en 2016).

En el informe financiero de DIRECCION002 de 30/09/2014, al folio 6, prestaciones para trabajadores, figura la cantidad de 110.152 dólares 20/09/14 y de 50.867 dólares 30/09/13.

En el informe financiero de DIRECCION002 de 30/09/2015, al folio 5, prestaciones para trabajadores, figura la cantidad de 146.417 dólares 2015 y de 110.152 dólares 2014.

SÉPTIMO.-1-En fecha 8/10/2014, Marcelino efectúa, mediante correo electrónico, la siguiente comunicación a los empleados del grupo DIRECCION008 División:

'Estimados compañeros, después del reciente anuncio respecto a la reorganización de DIRECCION008, me complace confirmar que Nemesio liderará una de nuestras iniciativas clave en el área de distribución de hoteles. Este proyecto desempeña un papel importante en el desarrollo de nuestro negocio ya que nos permite diversificarnos y nos da acceso a segmentos de gran crecimiento. Esto contribuirá a nuestro éxito en el futuro al ayudarnos a reforzar nuestra posición de liderazgo en el mercado.

Tras 16 años en la empresa, en los últimos tiempos como Regional DIRECCION013, Nemesio ha realizado importantes contribuciones a DIRECCION008 al abrir nuevos mercados y desarrollar nuestro negocio en diferentes áreas geográficas, como las Américas y Asia. Su sólido espíritu emprendedor y su dinamismo le facilitan un buen punto de partida para poner en marcha y liderar este proyecto y afrontar los desafíos de un mercado hipercompetitivo. Nemesio continuará informándome a mí.

Estoy seguro de que se unirán a mí en el deseo de que Nemesio logre grandes éxitos en su nuevo puesto'.

2-El 12/11/2014, 8:03h, Felicidad se dirige a Marcelino: ' Marcelino, espero hayas disfrutado de la conferencia hoy, como no tuvimos oportunidad de cruzarnos, te comento 2 temas que tenemos pendientes de tu confirmación:

. Nombre para presentar el proyecto de Nemesio y por tanto para incluir en la presentación y video que está preparando Marketing. Hay dos propuestas sobre la mesa: 'Exclusive Hotel Distribution' o 'Exclusive Online Distribution'.

. Compra de dominios ( DIRECCION033 y DIRECCION034): Legal ha encontrado el titular del dominio de DIRECCION034 y para proceder con la negociación necesitaría conocer el presupuesto (en media suelen disponer de 3k-5l euros). Si os parece bien, necesitaríamos posteriormente el CECO para cargar el gasto (detalle al final del e-mail). Para el dominio DIRECCION033, el Dpto legal sigue intentando contactar con el titular. En cualquier caso, Joan sugería que prefería DIRECCION034 vs DIRECCION033. en caso que vosotros tengáis la misma preferencia, podríamos indicarle a Legal que sólo compre dicho dominio. Confirmarnos por favor si quieren que el Dpto legal intente comprar ambos dominios considerando el presupuesto de 3k-5k euros por dominio. Muchas gracias, saludos'.

3- Nemesio, el 21/01/2015 a las 14:05h, dirigió un correo electrónico a Marcelino:

'Hola Marcelino, después de la conversación de hoy, no he parado de darle vueltas y con todas las implicaciones que tiene la verdad es que no me queda claro en qué podría ayudar. Como bien sabes, mi prioridad es el proyecto en el que estoy metido de lleno, creo firmemente que es crucial para el crecimiento de DIRECCION008, en la fase en la que se encuentra ahora y como comentado, requiere de mucho tiempo y de muchas reuniones con los Fondos en Europa y América.

La verdad es que no me imagino dejando a Alicia en Australia con 4 niñas y una recién nacida, sin ayuda porque sabes que aquí es imposible y yo viajando por Europa, América y cuando vuelvo para Australia tener que irme a visitar clientes por Asia, de hecho Alicia me estaba insistiendo que lo mejor es que en cuanto se pudiese que pasáramos unos meses en Europa donde ella puede tener ayuda de mi familia y yo pueda tener las reuniones de mi proyecto mucho más cerca, con idea luego de estar en julio por Miami, como habíamos acordado y que también ayuda como base para el proyecto.

Sabes que siempre he tenido y tendré la mejor disposición para ayudar a DIRECCION008, y de hecho es lo que estoy haciendo con mi proyecto, pero como te digo, aquí mi ayuda está por todas estas circunstancias muy limitada. En qué creo que puedo ayudar a la Empresa en esta situación:

1.Primero en buscar una solución viable y que de verdad resuelta el problema, se me ocurren varias alternativas que con gusto las puedo ver contigo y con Roman, o con Roman directamente.

2.Ayudar a buscar un Gran candidato que os guste a Roman y a ti en los próximos 2 o 3 meses.

3.Cualquier otra idea que se te ocurra en la que pueda ser de utilidad.

Creo que sería bueno que hablara yo con Roman directamente y hablemos de todo esto para buscar la mejor solución, si te parece bien me lo dices y me pongo en contacto con él'.

OCTAVO.- A finales de 2014 y principios de 2015, DIRECCION001 emprendió una importante reorganización, pasando de un modelo basado en las regiones a otro por funciones (ventas, estrategia comercial, operaciones, producto, finanzas, recursos humanos y tecnología). En la cabeza de dicha organización figura Marcelino como Director General del DIRECCION001, y responsable global de todos los departamentos.

NOVENO.- El actor en fecha 28/03/2015 abandonó Australia, y permaneció en España ( DIRECCION035, Cádiz) hasta que en agosto se instaló en Miami.

1-El 2/07/2015 a las 7:25 am, María Inmaculada se dirige a Lorenza: 'Hola Lorenza, creo que no habíamos hablado antes, así que encantada de conocerte. Me preguntaba si podías ayudarme: Nemesio se muda a Estados Unidos, y tiene un iPhone español, que le gustaría usar mientras está en Estados Unidos. ¿Con quién podría contactar allí para que le dé una tarjeta SIM americana para su iPhone libre?'.

2-En fecha 14/07/2015, 12:24h, Conrado (Regional FP&A Manager ( DIRECCION013) se dirige a Zulima y Evaristo en los siguientes términos: 'Como estamos recargando los costes de Nemesio. a España, hay algunos temas abiertos sobre los que necesito más aclaración. Entiendo que todavía estamos pagando los gastos de oficina, internet y aparcamiento cada mes en Australia (aprox. De 3.000 a 4.000 dólares estadounidenses cada mes). Sin embargo, entendí de María Inmaculada/ Marcelino que Nemesio. se ha mudado a Miami y la oficina no debería usarse más (...)'.

Evaristo a la 1:35h respondió: 'Hola Conrado, no hay más pagos de los gastos de oficina, aparcamiento, internet de Nemesio en Australia. Nemesio ha terminado su contrato en la oficina de Australia'.

3-En fecha 6/08/2015, sobre las 2:58h, María Inmaculada, de DIRECCION008, entabló la siguiente comunicación con Nemesio: 'hola Nemesio, cómo va todo por Miami? Ya estáis instalados? (P) Muy bien todo, estamos en ello pero lleva tiempo dejar todo listo, ya son muchos y no es fácil. (M) Yo estoy en medio de una mudanza, de Palma centro a Palma afueras, y estoy agotada así que ni me imagino lo que debe de ser mudarse de continente!!! (P) Pues sí, y luego está el tema de colegios, alquiler de casa, coches, papeleos legales para las nuevas piojas, mudanza de muebles etc... (M) Te resumo temas pendientes en un solo mail, para no bombardearte: Catch-up con Marcelino (...)'.

4-El 18/08/2015, 3:23h, María Inmaculada se dirige a Nemesio: 'hola Nemesio, acabo de caer de que la semana que viene tenemos el SF por la mañana, pero tú estarás en horario USA, es correcto? Lo digo por modificar horarios y que no tengas que conectarte a las 3am... ya me dices'.

Nemesio responde el 19/08/2015 a las 4:47h: 'Buenos días María Inmaculada, pues sí, te lo agradecería un montón, si lo puedes poner por la tarde no tendría que levantarme a las 3:00 am, como la última vez que me parte el día siguiente entero'.

DÉCIMO.- 1-En fecha 21/04/2015 10:41h, María Inmaculada dirigió un correo a Nemesio: 'Ayer por la tarde (por fin) pude sentarme con Marcelino para hablar de temas que tenía pendientes, y me comentó que a partir de ahora estarás en su ceco, por lo que las liquidaciones, TC, etc las haremos desde Palma. Te pediré una TC de las nuestras, y así me llegarán a mí los extractos: sólo tienes que enviarme una foto o mail o lo que quieras de los justificantes, y yo te haré las liquidaciones. Por otro lado, me ha pedido también que cancelemos las TC de Singapore, y así estamos todos 'alineados' (que esto se dice mucho por aquí). Avisaré a la gente de Singapore ( Jacinta y José) para que den de baja tus TC en cuanto tenga la nueva. Cualquier cosa que vayas necesitando, dime y lo organizamos desde aquí: seré como tu nueva PA jajaja (le haré la competencia a tu mujer)'.

Nemesio respondió a las 20:33h: 'Magnífica noticia, mucho más fácil, Marcelino me comentó que lo harías a partir del 1 de abril. ¿La liquidación del mes de marzo la hago con Penélope? Los recibos físicos del mes de abril podría enviártelos en un sobre por correo y los que son por correo electrónico hacerte un forward. Lo de las tarjetas perfecto, yo estoy ahora cancelando los contratos de todo en Australia, algunos tienen penalización como el del teléfono, que todavía tendré que tenerlo unos meses más, lo que tendré que hacer es ponerlo bajo la tarjeta nueva para que sigan pasando el cargo mensual'.

2-En fecha 9/06/2015 5:46h, Conrado (gerente regional FP&A ( DIRECCION013), dirigió un correo electrónico a Begoña: 'Gracias por ponerme al corriente. ¿Puedo confirmar contigo que se entiende que Nemesio. no ha estado trabajando en Asia desde Q1 y que, sin embargo, le seguimos pagando todavía? ¿Podemos hacerle el recargo de costos desde el P1? He hablado con Heraclio antes sobre esto y está pendiente la aprobación para recargar los costos de este año por los costos Nemesio. Por favor, avíseme si podemos proceder con esto'.

Begoña, a las 8:23h, dirigió un correo a María Inmaculada: 'Por favor, ¿puede confirmar con Conrado si pueden proceder a recargar los costos relacionados con Nemesio? ¿También puede confirmar si pueden enviar las facturas directamente a usted, para que usted y Marcelino puedan aprobar las publicaciones?'

3-En fecha 24/07/2015 12:56h, María Inmaculada se dirigió a Nemesio en los siguientes términos: 'Hola Nemesio, parece que la oficina de Australia se cerró en abril (al menos no hay cargos posteriores) así que una cosa menos de la que preocuparse. ¿Has podido mirar el resto?'

En fecha 27/07/2015 9:34h, María Inmaculada se dirige a José, Conrado, Jacinta y Penélope, con copia para Nemesio: 'Ya puede proceder y cancelar las tarjetas amex (krisflier) y citibank de Nemesio. Asegúrese de que no haya costos pendientes en ninguna de estas tarjetas'.

DÉCIMO PRIMERO.- El 18/08/2015 el actor concertó un contrato de arrendamiento de temporada de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION035, DIRECCION036, Cádiz, para vacaciones, período 1/09/2015 a 1/01/2016.

Dos hijas del actor han estado matriculadas en el DIRECCION037, centro escolar establecido en DIRECCION035, Cádiz, desde el 14/04/2015

DÉCIMO SEGUNDO.- La Sociedad DIRECCION023 disponía de 11 tarjetas de compra expedidas a su nombre en la entidad Citibank Singapore Ltd.

Estas tarjetas de compra fueron utilizadas hasta febrero de 2015 para realizar pagos a proveedores, fecha en que fueron definitivamente canceladas, sustituidas por un sistema de tarjetas de crédito virtuales.

El contrato global con la entidad Citibank Singapore Ltd, denominado programa de tarjetas de compra Citibank Singapore Ltd ('Citibank Singapore Ltd Purchasing Card Programme'), preveía que los pagos realizados a través de las mismas generarían puntos de recompensa denominados 'citi$points', canjeables por servicios prestados por terceras empresas proveedoras de servicios diversos (aerolíneas, hoteles, etcétera) o por puntos de los programas de puntos de dichos proveedores'.

La sociedad DIRECCION023 facilitó al actor una tarjeta de crédito corporativa ('Business Gold Card') emitida por la entidad Citibank Singapore Ltd, con la que atender gastos relacionados con el desarrollo de sus funciones, tarjeta nº NUM004.

El programa de puntos de Citibank Singapore Ltd permitía la transferencia de puntos desde las tarjetas de compra utilizadas por DIRECCION023 a la tarjeta de crédito corporativa entregada a Nemesio.

En fecha 20/11/2014 Luis Francisco -responsable de tarjetas comerciales de Citibank Singapore Ltd-, envió un correo electrónico al actor indicándole que las tarjetas serían canceladas y los puntos vencerían pronto.

En fecha 30/12/2014 Luis Francisco dirigió un correo electrónico a Elias -Treasury Manager de DIRECCION023-, informándole de que los puntos generados por las 11 tarjetas de DIRECCION023 habían sido traspasados a la tarjeta de crédito corporativa de uso del Sr. Nemesio.

A raíz de dicha información, en el departamento de auditoría del grupo se dio inicio a una investigación.

En los años 2012, 2013 y 2014 el actor autorizó la transferencia de puntos y millas de la tarjeta de crédito corporativa a otros empleados y directivos del grupo: Jon, Beatriz, José, Penélope, Nicolas, Octavio, Leon, Oscar, Lucía....

En el período de octubre de 2013 a septiembre de 2015 se traspasaron a la cuenta de crédito corporativa de uso del actor un total de 135.661.999 puntos (citi$points), procedentes de las 11 tarjetas de compra expedidas a DIRECCION023 en la entidad Citibank Singapore Ltd.

Durante ese período los puntos generados como consecuencia de la actividad del actor con su tarjeta de crédito corporativa ascendieron a 35.541 puntos (citi$points).

En el período de septiembre de 2014 a septiembre de 2015, el actor se transfirió un total de 84.000.000 puntos (citi$points) a programas de puntos personales de su titularidad (WorldPerks, Hilton, IHG International, Etihad, Krisflyer, British Airways, Royal Orchid).

Citibank Singapore Ltd mantiene un acuerdo con Singapore Airlines por el que 5 citi$points son directamente canjeables por 2 'millas' de esta última compañía, con las que se pueden adquirir directamente billetes de avión.

DÉCIMO TERCERO.- El 6/05/2015 a las 19:19h Marcelino dirigió un correo a Nemesio: 'Hola Nemesio, me comenta Compliance que desde el mes de octubre se han transferido 78 millones de puntos desde la tarjeta de Citibank a tu nombre con la que se realizan los pagos a proveedores en Asia hacia varios programas de puntos personales (British, Etihad, Northwest, Hilton, IHG). Por favor envíame un informe para dar transparencia a este tema'.

Nemesio, el 7/05/2015 a las 2:28h respondió: 'Hola Oscar, cuanto la empresa dejó de utilizar las tarjetas de VISA del Citibank para pagar a proveedores y utilizar la Virtual Credit Card, nuestros Key Account del Citibank nos informaron de que si no transferíamos los puntos a programas de aerolíneas o hoteles los íbamos a perder, yo le avisé a José, a Jon, Leoncio y Fructuoso para que transfirieran puntos para que no perdiéramos estos, ya que estos puntos sólo se podían transmitir a los que tuviéramos Tarjetas del Citibank. Todos estos puntos parten de la Tarjeta Madre (por decirlo de alguna forma que es la mía) y de aquí los pasaban desde el departamento que llevaba los puntos hasta las demás tarjetas y de ahí a los programas personales de cada uno (ya que no hay otra forma de hacerlo), en mi caso pasaban directamente de las tarjetas a los distintos programas. Desconozco los que ellos han podido transferir, pero a la hora de transferirlos también daban muchos problemas pues muchos no llegaban al programa que se les pedía, yo reclamé muchos de estos a Citibank y algunos hasta la fecha no han contestado. Yo te puedo mandar un listado de los puntos transferidos a todos los programas míos, pero no tengo lo de los demás, la conversión en muchos casos no es 1 a 1 sino muchas veces es 2 puntos de Citibank es 1 punto del programa o incluso 2.5 o 3 a 1 dependiendo del programa. En cualquier caso, yo jamás he utilizado las millas a nivel personal y siempre las utilizo para que mis viajes de empresa se paguen con estos puntos, por ejemplo esta semana que he estado en Londres para gestionar con los Fondos la posible compra de Silken me he quedado en un Hilton con los puntos de Hilton y he volado a la vuelta con British con puntos pero no a la ida, porque a la ida no había disponibilidad con puntos, hace dos semanas estuve en Madrid en un Hotel de Starwood y así en todos mis viajes de Empresa que hago. José debe de tener esta información detallada o se la puede pedir a Citibank también, si no la consiguen que me pidan qué es lo que necesitan y se los paso'.

Marcelino, a las 10:45h, contestó: 'Hola Nemesio, estamos hablando del equivalente a varios cientos de miles de euros transferidos a tarjetas personales sin ningún control por parte de la empresa. Como mínimo se tendría que haber pedido autorización. Hay manera de transferir los puntos de modo que la empresa pueda disponer de ellos? Con un sistema de autorizaciones como todos los gastos que realizamos en nombre de la empresa'.

Nemesio respondió: 'Hola Marcelino, este dinero siempre ha sido de la empresa y lo sigue siendo, lo único que hemos hecho ha sido salvarlo de la única manera posible para que no se pierdan, cuando las tarjetas de crédito para pago de proveedores estaban en uso, eran siempre controlados por el departamento financiero y de VIP, al cancelar las tarjetas había que traspasarlos para no perderlos, sólo han pasado de un formato a otro por obligación, pero siguen siendo de la Empresa, nunca he visto que esto haya sido un problema, todo lo contrario, ha sido la solución a un problema de la Empresa en la que se sigue beneficiando y nosotros seguimos ahorrando estos costes a la Empresa. Me imagino que ninguno de los Directivos que teníamos las tarjetas de Empresa han utilizado estos puntos para temas personales, yo desde luego nunca lo he hecho y los puntos se han utilizado siempre y se utilizarán para gastos de viajes de Empresa como tienen que ser. Yo he intentado trasladar todos los puntos posible a programas que se puedan utilizar para ahorrar el mayor coste, dado que ahora como está ocurriendo estoy continuamente viajando por todas partes, para que te hagas una idea, la semana pasada estuve en Madrid, ésta en Londres y ahora de vuelta, la semana que viene en Londres (para ver si cerramos lo de Silken que parece que va bastante bien), la siguiente en Abu Dabi con Fondos Árabes y la última de mayo en New York, siempre que puedo utilizo los puntos tanto para Hoteles como para vuelos.

El control no tiene que ser complicado, igual que cuando se liquidan los gastos, todo los que tenemos puntos podemos presentar los recibos con los puntos que vamos consumiendo e ir haciendo la liquidación correspondiente.

Es verdad que son muchos puntos y que representan mucho dinero para la empresa, sabes de hecho que siempre he defendido este beneficio para la empresa, pero de verdad que no creo que hayamos hechos absolutamente nada mal sino todo lo contrario, como te digo siguen siendo de la empresa y siguen estando para ahorrar costes a la Empresa como siempre ha sido en todos estos años'.

DÉCIMO CUARTO.- En la política de viajes y gastos de Tui Travel, actualizada a junio de 2014, punto 1 (transporte), 1.1.2 (millaje de viajero frecuente), se indica que: 'los empleados están autorizados a acumular millas de viajero frecuente para su cuenta personal, pero bajo ninguna circunstancia debe influir en la emisión de boletos o impacto indebido en A&D (es decir, no se deben seleccionar aerolíneas específicas para aumentar las millas personales de viajero frecuente). Si las millas de viajero frecuente se obtienen a través de una tarjeta de crédito corporativa central, éstas deben utilizarse para comprar vuelos en el futuro, pero no para mejoras de categoría, a menos que sean miembros de la Junta del Sector o de la División'.

DÉCIMO QUINTO.- Mediante correo de 15/06/2015, María Inmaculada se dirigió a Nemesio sobre 'liquidaciones y demás', interesándole entre otra información: 'Por cierto, respecto a las millas me están pidiendo lo siguiente: un extracto de los puntos que tenías en tus cuentas a fecha 01/01/2015, detalle de los puntos usados desde 01/01/2015 hasta la fecha para ser aprobados por Marcelino, y solicitud de aprobación de uso de millas (un simple mail a Marcelino o a mí basta) cada vez que necesites usar alguna'.

Nemesio respondió: a lo primero 'claro que sí, yo te lo organizo, pero dame dos semanas que tengo que pedir mucha información y es bastante tedioso hacerlo; a lo segundo 'lo mismo, tendré que buscar muchos vuelos y hoteles, pero los tengo todos, dame un par de semanas'; y a lo tercero 'eso no hay problema, el siguiente te lo envío para aprobación'.

DÉCIMO SEXTO.- Mediante escrito fechado el 5/11/2015, DIRECCION002 ACN 096 696 258 comunicó al actor la extinción de la relación laboral en los siguientes términos:

'Querido Nemesio.

Re: Resolución del contrato de trabajo

Esto es en relación con la reunión de 10 de septiembre de 2015 en relación con los hallazgos de DIRECCION002 ( DIRECCION002) de que usted ha utilizado de manera indebida propiedad de la compañía a través de la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta personal (la Reunión).

Tras esa Reunión, DIRECCION002 descubrió más pruebas de que usted utilizó indebidamente puntos de la tarjeta de crédito de la compañía tras una instrucción específica de la dirección.

Como consecuencia de ello, DIRECCION002 ha perdido la confianza en usted como senior manager necesaria para continuar en su puesto de trabajo.

Por estas razones, esta carta confirma la decisión de DIRECCION002 de resolver su contrato y proceder a su despido disciplinario.

De acuerdo con lo dispuesto en su contrato de trabajo de 6 de julio de 2011 DIRECCION002 ejerce su derecho de resolver su contrato sin necesidad de preaviso con base en su grave incumplimiento, lo que significa que no tiene derecho alguno a indemnización por despido o preaviso.

Su empleo con DIRECCION002 termina de manera inmediata y se le abonarán las cantidades pendientes de pago.

En nombre de DIRECCION002 le deseamos lo mejor en sus proyectos futuros'.

DÉCIMO SÉPTIMO.- No consta que el Sr. Nemesio haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la recepción de dicha comunicación, la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMO OCTAVO.- En fecha 9/06/2017, la entidad DIRECCION008. (antes denominada DIRECCION023.) presentó una demanda ante el Tribunal de Singapur contra Nemesio, alegando en la misma que entre febrero de 2014 y febrero de 2015 el Sr. Nemesio hizo que 80.750.000 citi dólares -obtenidos en razón del contrato concertado con Citibank y las tarjetas corporativas utilizadas para efectuar pagos de la empresa con diferentes hoteleros y proveedores-, fueran transferidos a su cuenta de tarjeta de negocios, canjeándolos por millas de vuelo y puntos de recompensa de hoteles para su uso personal, canje, según se indica, realizado de forma indebida sin el conocimiento, consentimiento o autorización de la entidad.

DÉCIMO NOVENO.- Australia tiene un 'sistema nacional de relaciones en el lugar de trabajo' que es una recopilación de legislación aplicable a la mayoría de empleados y empleadores. Incluye la Ley de Trabajo Justo o Equitativo de 2009 (Fair Work Act 2009), Reglamento de Trabajo Equitativo, los Estándares Nacionales de Empleo (National Employment Standards), los acuerdos registrados y los convenios.

Consta en informe emitido por Patricia en fecha 18 de julio de 2017 -que se da aquí por reproducido dada su extensión-:

La Ley de Trabajo Equitativo contiene unas condiciones laborales mínimas que no pueden ser suprimidas por un contrato de trabajo, conocidas como las Condiciones laborales nacionales (National Employment Standards NES). Los únicos requisitos en las NES que deben ser cumplidos por un empleador antes de terminar una relación laboral son:

-proporcionar un preaviso o, en su defecto, pagar una indemnización sustitutiva del mismo (excepto en caso de falta grave), y

-pagar la indemnización por despido del trabajador despedido por causas empresariales.

Según el artículo 123 de la Ley de Trabajo Equitativo, un empleador puede terminar la relación laboral con un trabajador sin previo aviso o indemnización sustitutiva del mismo en caso de que el trabajador haya cometido una falta grave.

Los Tribunales Australianos han considerado conducta suficiente para justificar el despido sin previo aviso: 'conducta que suponga un incumplimiento tan grave del contrato que por las normas de justicia y equidad el empleador no debería estar obligado a continuar la relación laboral. Esta situación surgiría si hubiera una conducta incompatible con el cumplimiento de las condiciones expresas o implícitas del servicio' (North v Television Corp Ltd (1976) 11 ALR 599 at 608-609), 'actos deshonestos o mala conducta los cuales perjudiquen la confianza recíproca entre un empleador y un empleado son generalmente suficientemente serios para justificar un despido sin preaviso' (Concut Pty v Worrell (2000) 176 ALR 693 al 707).

Hay también una definición de 'falta grave' en el Reglamento de Trabajo Equitativo 2009 (Cth) en la norma 1.07 que define el término a efectos de la Ley de Trabajo Equitativo.

El comportamiento considerado como 'falta grave' de acuerdo con la norma 1.07 incluye:

(a) comportamiento doloso o deliberado del trabajador que es incompatible con la continuación del contrato de trabajo,

(b) conducta que causa un serie e inminente riesgo para la salud y la seguridad de una persona, o la reputación, viabilidad o rentabilidad del negocio del empleador,

(c) el trabajador que, durante la relación laboral, cometa robo, fraude o agresión,

(d) traba jador ebrio en el trabajo, y

(e) el trabajador que rehúse llevar a cabo instrucciones legítimas y razonables que se encuentren dentro del contrato de trabajo del trabajador.

De acuerdo con la Ley de Trabajo Equitativo, un trabajador puede presentar una demanda por despido improcedente contra su empleador si considera que el despido fue llevado a cabo sin una razón suficiente y/o sin haber seguido el procedimiento adecuado.

Un despido es improcedente si la Comisión del Trabajo Equitativo (FWC) determina que el despido era severo, injusto o irrazonable, y no era un supuesto de despido por causas empresariales.

Si la FWC encuentra evidencia de que el trabajador fue despedido improcedentemente, puede ordenar readmitir al trabajador u ordenar se le pague una indemnización. Si se ordena una indemnización, la indemnización máxima que puede ser concedida es 6 meses del salario del trabajador.

Un trabajador sólo está protegido del despido improcedente de acuerdo con la Ley de Trabajo Equitativo si, en el momento de su despido, se cumplen los siguientes requisitos:

-ha cumplido con el período mínimo de 6 meses,

-y su salario anual era inferior al umbral de renta alta.

El umbral de renta alta en 2015 era de $136.700.

Se dan también por reproducidos los artículos de la Fair Work Act 2009, traducidos en el documento 214 (Tomo VII) de la parte actora.

VIGÉSIMO.- En fecha 3/12/2015 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB con DIRECCION000., DIRECCION001., resultando finalizado sin acuerdo, y con DIRECCION028, DIRECCION003, resuntando intentado sin efecto por incomparecencia, no constando la recepción de la cédula de citación.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, DECLARANDO la competencia de este Juzgado para el conocimiento de los presentes autos, con DESESTIMACIÓN de la demanda por despido interpuesta por D. Nemesio contra DIRECCION000., DIRECCION001., DIRECCION028, DIRECCION003 e DIRECCION002, debo DECLARAR y DECLARO convalidada la extinción del contrato mediante comunicación fechada el 5 de noviembre de 2015, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Nemesio, que fue impugnado, por una parte por el letrado D. Javier Sola Ortiz, y por otra parte por la letrada Dª. Tatiana Muñoz Sánchez, en las representaciones que ostentan y que constan en el encabezamiento de esta resolución, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la representación del recurrente respecto a ambas impugnaciones. Asimismo, constan presentados escritos de alegaciones respecto a la cuestión de competencia, por una parte, por la representación de la parte recurrente en fecha 27.04.2018, y por otra parte, por el letrado D. Javier Sola Ortiz en fecha 14.07.2020.

CUARTO.-Mediante resolución de fecha 18.08.2020 se procedió a dar el trámite del artículo 233.1 de la LRJS, dictándose finalmente Auto de fecha 2.10.2020 por el cual se admitió la documental aportada y se concedió el plazo preceptivo para que la parte recurrente complementara su recurso, verificándolo mediante escrito de fecha 19.10.2020. Se dio traslado del mismo a las partes recurridas a los efectos correlativos, evacuándolo en sendos escritos presentados en fecha 4.11.2020.

QUINTO.-Se dio traslado a las partes para que presentaran alegaciones, por un lado, mediante providencia de fecha 8.11.2021, sobre la falta de jurisdicción internacional de los Tribunales españoles para el conocimiento de la presente causa, y por otro lado, mediante diligencia de ordenación de la misma fecha, para que las presentaran sobre la fusión en DIRECCION000 de las sociedades DIRECCION001 y DIRECCION038, dándose cuenta de su resultado.

Fundamentos

PRIMERO.La defensa del trabajador recurre la sentencia al ser desestimada la demanda presentada contra DIRECCION000 y DIRECCION001, DIRECCION028., DIRECCION003 e DIRECCION002, respecto de una pretensión ejercitada que viene encaminada a dejar sin efecto el despido disciplinario formalizado por DIRECCION002.

Las partes demandas desistieron del recurso que habían anunciado

A efectos de delimitar también con claridad el desarrollo del recurso de suplicación, tanto la revisión de los hechos probados como de las normas jurídicas y de jurisprudencia, conviene recoger inicialmente el suplico del recurso de suplicación que contiene una serie de peticiones en relación con los siguientes pronunciamientos judiciales: -La nulidad del contrato de trabajo suscrito con la empresa Inter por ausencia de causa al no ser el verdadero empleador, debiendo declararse la improcedencia del despido. -La estimación de la excepción de prescripción y se declare la improcedencia del despido. -La improcedencia del despido por omisión de los requisitos formales de comunicación por escrito de la relación laboral que vinculaba al grupo hotel desde el 1 de mayo 1998. -Que se declare que la conducta atribuida por falta de información a la dirección de la empresa sobre el traspaso de los puntos devengados por las tarjetas de crédito de titularidad de DIRECCION023 no es constitutiva de una falta muy grave y se califique la improcedencia del despido.

SEGUNDO.Previamente, en atención a que el presente recurso ha estado pendiente de la resolución judicial por el Tribunal Supremo del precedente judicial de esta Sala que acordó estimar la competencia judicial para conocer ese caso, debe ser analizada la premisa jurisdiccional sobre si los Juzgados y Tribunales españoles son competentes para enjuiciar la presente demanda.

En relación con esta cuestión jurídica, la sentencia recurrida concluye que la jurisdicción competente es la española aplicando el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 enero 2018, destacando como varias de ellas tienen su domicilio Palma.

Sin embargo, para procurar avalar la posición que mantiene, la parte recurrida, respecto a la falta de jurisdicción española para conocer del presente asunto, las defensas de las partes interpeladas durante la fase de suplicación aportaron el informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo en relación al recurso de casación 3117/2018 en que es informada la Sala del Tribunal Supremo sobre la procedencia del recurso de casación por incompetencia de los Tribunales españoles, alegando entonces que era un precedente judicial que por su estrecha relación -habiendo indicado que los elementos fácticos en ambos supuestos son idénticos-situación que ha supuesto estar a la espera de la resolución del recurso de casación, principalmente por plantearse en ambos casos esta premisa necesaria de índole procesal de orden público y que afectaba al presente recurso.

Por ello, la propia defensa de la parte demandante ya había aportado la sentencia de esta Sala de 19 marzo 2018, que es la que ha sido objeto de revisión por el Tribunal Supremo, por haber sido interpuesto por DIRECCION000 y DIRECCION001 en recurso de suplicación 356/2017, y en cuanto fue dictada la sentencia del Tribunal Supremo que ha sido dictada, confirmando la sentencia de esta Sala.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 14 septiembre 2021, respecto de un despido de un trabajador venezolano -en el presente caso tiene nacionalidad española- que fue seleccionado por una empresa con domicilio en España, fue contratado por una empresa domiciliada en la República Dominicana, donde prestó servicios, posteriormente fue contratado por empresas domiciliadas en Brasil y EE.UU, y más tarde firmó en Palma un «Foreign Assignement Agreement», de modo que fue contratado en Singapur por una empresa domiciliada en ese Estado para prestar servicios en ese país. Y en aplicación del artículo 25.1 LOPJ razona el Tribunal Supremo del siguiente modo:

Es menester determinar la naturaleza del citado «Foreign Assignement Agreement» suscrito el 21 de enero de 2011 en la ciudad de Palma de Mallorca. Los recurrentes sostienen que simplemente establece las condiciones de traslado del actor desde Estados Unidos a Singapur. A juicio de este Tribunal, se trata de un contrato de trabajosujeto a una condición: la obtención de la autorización legal para trabajar en Singapur. En efecto, en dicho contrato se fijaba la categoría profesional del trabajador, el lugar de prestación de servicios, la fecha de inicio del traslado, las condiciones retributivas, el abono del coste de traslado... Asimismo, se incluyó entre sus cláusulas un pacto de no competencia y la forma de calcular la cuantía de la indemnización extintiva. En el citado contrato se explica que el empleador será la sociedad DIRECCION023, integrada en el grupo de empresas. El actor suscribió un mes después (el día 27 de febrero de 2011) un contrato de trabajo instrumental con DIRECCION023. Pero su relación laboral trae causa del contrato anterior, en el que se le reconoce antigüedad a efectos de la indemnización extintiva desde la fecha (1 de junio de 2003) en que había empezado a prestar servicios para DIRECCION039. En consecuencia, el citado contrato suscrito el 27 de febrero de 2011 debe calificarse, conforme al tenor literal de sus cláusulas, como un contrato de trabajo. Dicho contrato laboral se suscribió en territorio español, lo que, por aplicación de lo dispuesto en el citado art. 25.1 de la LOPJ , obliga a declarar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del presente pleito de despido.

En el presente caso, según el hecho probado primero, el demandante, que había iniciado una prestación de servicios para una empresa hotelera en la anualidad de 1998, en el 2020 pasó a ser empleado de un grupo empresarial adquirido por el Grupo británico First Choice PCL, desde enero de 2004 para el DIRECCION001, figurando en 2007 en DIRECCION040, y desde 2010 para la zona regional de Asia Pacífico, mas de forma similar entregándosele una carta de 14 de septiembre 2010 de traslado condicionado a la obtención de la aprobación para trabajar en Australia, bajo la supervisión del director general Sr. Marcelino. Y singularmente el apartado octavo del hecho primero refiere la realización de un contrato con DIRECCION002 con la misma dependencia del director general, consignando que si la sociedad terminara la relación laboral tendrá derecho a una indemnización por año trabajado en el grupo desde el 1 de mayo 1998.

Procede confirmar la competencia española.

Como ha venido fundamentando la jurisprudencia del Tribunal Supremo -así en sentencia de 26 de marzo de 2014- y por lo que concierne a las empresas del DIRECCION001 y respecto a la situación específica del concreto trabajador demandant, en esa sentencia es razonado y cabe traer a colación e 'en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en la realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo'. Y ello en el sentido que ya tuvo oportunidad de dilucidar esta Sala en sentencia de 22 de febrero de 2011 puesto que, si el actor desplegó de manera continuada su quehacer para una sucesión de varias empresas que lo integran y no solo para una fue por exclusivas razones de conveniencia organizativa del propio grupo,debe existir una responsabilidad solidaria.

El demandante ha prestado servicios para el Grupo, siendo destinado mediante sucesivos contratos señalados en el hecho probado primero a puestos de trabajo mediante el acuerdo con el Sr. Marcelino, Director General del Grupo, aun cuando viniera justificado por la propia actividad empresarial que requería una amplia extensión territorial, y fueran formalizados unos contratos sucesivos a través de una serie de empresas que han venido a ocupar la posición de empleadora, pero, en suma, formando un entramado empresarial DIRECCION001. Y como también lo denota que el Grupo que ha adquirido formalmente la empresa DIRECCION002 el 18 de diciembre de 2015. Todo ello resulta de la relación contractual descrita del hecho probado primero. En suma, estamos ante una única relación de trabajo con respecto al Grupo a efectos del despido efectuado, siendo la jurisdicción española competente.

Mas, en cuanto a la perspectiva dada en función de la normativa internacional conviene señalar como el 'Convenio de Bruselas' de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia internacional y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil fue asumido por el Reglamento nº 44/2001, explicando la jurisprudencia emanada del TJCE y del TJUE como las disposiciones del Convenio de Bruselas serán igualmente válidas para interpretar el Reglamento nº 44/2001 y el Reglamento nº 1215/2012.

El Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 ('Bruselas-I') regula la competencia judicial debiéndose destacar el contenido de los siguientes artículos:

Artíc ulo 2.1: Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado:

Artíc ulo 4.1: Si el demandado no estuviere domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la ley de este Estado miembro, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 22 y 23. Artículo 4.2: Toda persona, sea cual fuere su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar contra dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado, las reglas de competencia judicial vigentes en el mismo y, en particular, las previstas en el anexo I.

Artíc ulo 18.1: En materia de contratos individuales de trabajo, la competencia quedará determinada por la presente sección sin perjuicio del artículo 4 y del punto 5 del artículo 5. Artículo 18.2: cuando un trabajador celebrare un contrato individual de trabajo con un empresario que no tuviere su domicilio en un Estado miembro, pero poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que tiene su domicilio en dicho Estado miembro.

Artículo 19: Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados 1) ante los tribunales del Estado en que estuvieren domiciliados, o 2) en otro Estado miembro: a) ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado; o b) si el trabajador no desempeñare o no hubiere desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador .

Artículo 60.1: A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central; c) su centro de actividad principal.

El Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 relativo también a la competencia judicial es norma relevante para la materia, y, a tenor del artículo 66, sus disposiciones solamente serán aplicables a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015. Resultando de aplicación, prevé en la Sección 5ª -referida a la competencia en materia de contratos individuales de trabajo-, artículo 20.1, que 'en materia de contratos individuales de trabajo, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, el artículo 7, punto 5, y, en caso de demanda interpuesta contra un empresario, el artículo 8, punto 1'. El artículo 8, punto 1, dispone que 'si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente'. Y dada la vinculación existente entre las partes demandadas, que tienen su domicilio en Palma, ha de confirmarse la competencia judicial del Juzgado de Palma de Mallorca para el conocimiento de la demanda planteada, y por tanto, la Sala respecto del recurso.

CUARTO.Procede examinar seguidamente, lógicamente el recurso que efectivamente ha sido formalizado, aquel formalizado por la defensa del trabajador; y a continuación de estos motivos del recurso realmente presentado, y a falta de motivos subsidiarios de oposición o de inadmisibilidad que hubieran sido aquellos que deberían haber sido planteados según el artículo 197 de la LRJS, será dilucidada la coyuntura creada y si las cuestiones planteadas por la defensa de las empresas pueden ser resueltas y en su caso, en que sentido. Y ello por cuanto las demandadas no han presentado recurso de suplicación, ni motivos de oposición al presentar la impugnación, de modo que no existen razones jurídicas para alterar la normativa procesal que regula el modo de presentar y resolver los recursos.

QUINTO.Introduce el recurso en su extenso escrito la solicitud de revisión de quince modificaciones fácticas, y además en este escrito de interposición del recurso son aportados documentos, que han comportado procesalmente su debida tramitación a efectos de esa pretendida modificación de la secuencia de hechos probados, en función del apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

Para la revisión de hechos probados conforme al apartado b) del artículo 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo que requiere para que los hechos puedan adicionarse, suprimirse o rectificarse concurran las siguientes circunstancias: a) que sea concretado con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que el hecho resulte de forma patente y directa de la prueba documental o pericial obrante puesto que concurriendo varias divergentes han de prevalecer las conclusiones judiciales elaboradas apoyándose en esas pruebas; c) que sea ofrecido un texto concreto a figurar en la narración alegada como equivocada, bien sustituyéndola o bien completándola; d) que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que no ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Primero.Adición de un nuevo segundo párrafo al hecho octavo.

Este hecho judicialmente establecido ya viene a reconocer como A finales de 2014 y principios de 2015, el DIRECCION001 emprendió una importante reorganización, pasando de un modelo basado en las regiones a otro por funciones (ventas, estrategia comercial, operaciones, producto, finanzas, recursos humanos y tecnología).

En la cabeza de dicha organización figura Marcelino como director general del DIRECCION001, y responsable global de todos los departamentos.

Revela, de un lado, los coetáneos cambios internos en la organización del Grupo empresarial, y de otro lado, la concreta dirección personal con quien el demandante reportaba, resultando tanto de los correos electrónicos como de las conversaciones mantenidas ha sido traídas a colación en juicio.

Pretende el recurso además dejar constancia de la reestructuración del Grupo, y de modo preciso respecto de la operación de venta del Grupo por el accionista TUI, alegándose que el proceso fue iniciado apenas un par de días despuésdel despido el 5 de noviembre de 2015

Viene basada la propuesta en las noticias del diario digital Economía Digital de 7 de noviembre de 2015 con el titular 'El DIRECCION026 venderá la mallorquina DIRECCION001 por 1.000 millones', y de El Preferente con el titular ' DIRECCION026 encarga a dos bancos de inversión la venta de DIRECCION001', y de 3 de junio de 2015 ' DIRECCION026 pierde directivos en pleno proceso de venta de DIRECCION001'.

Añade como medio para intentar fundamentar la propuesta la transcripción de la videoconferencia con el Sr. Marcelino el día 10 de septiembre de 2015 y que comunica la intención de extinguir su relación laboral por falta de rendimiento del proyecto encomendado en octubre de 2014, eliminando la estructura de trabajadores en el extranjero.

Propone añadir como hecho que 'De manera simultánea, la propietaria del DIRECCION001, el DIRECCION026, anunció que se iniciaba el proceso de venta del DIRECCION001 el 7 de noviembre de 2015, siendo el actor despedido el 5 de noviembre de 2015.

Asimismo, según noticias de prensa, en meses anteriores se había producido la salida de numerosos directivos de DIRECCION001 con motivo del proceso de venta. Finalmente, DIRECCION026 vendió el DIRECCION001 a los fondos de inversión Cinven y CPPIB por 1.191 millones de euros en abril de 2016.'

De entrada, conviene a efectos del ilustrar el devenir en la titularidad de las empresas como el hecho probado cuarto de la sentencia ya recoge los antecedentes y la configuración resultante del Grupo empresarial:

DIRECCION001 (antes DIRECCION025. y antes DIRECCION007.) y DIRECCION000 pertenecen al grupo mercantil denominado DIRECCION001. Este grupo pertenecía a DIRECCION026 hasta el 12/09/2016, fecha en que DIRECCION026 vendió su participaciónen DIRECCION001, siendo a fecha 30/09/2016 la sociedad dominante la entidad DIRECCION027, domiciliada en Reino Unido.

Grupo Tui fue el resultado del proceso de fusión finalizado en fecha 17/12/2014de los grupos DIRECCION028 (Reino Unido) y DIRECCION029 (Alemania), pasando a denominarse DIRECCION026, con DIRECCION029 (Alemania) como sociedad dominante (al cierre del ejercicio 2015).

DIRECCION001 adquirió DIRECCION002 de la entidad DIRECCION030 el 18/12/2015.

Son datos aquellos destacados que reflejan esos procesos de transmisiones empresariales, que realizados en el ámbito mercantil relacionadas con la actividad hotelera, pero que no impiden examinar la normativa laboral en orden a no menoscabar los derechos adquiridos derivados de la propia normativa laboral de aplicación.

En incluso en esta línea ha sucedido también, como refiere la ordenación de 8 de noviembre de 2021, según escrito de DIRECCION000 y DIRECCION000, que aporta la publicación en el BORME de 29 julio 2021 de modo que los socios de DIRECCION000., DIRECCION001, y DIRECCION038, el 26 de julio de 2021 acordaron la fusión por absorción de las sociedades, figurando la mercantil DIRECCION000 como sociedad absorbente. Refleja como las empresas DIRECCION000 y DIRECCION001 pertenecen al DIRECCION001, tenían objeto social complementario en directa relación con la actividad de DIRECCION000 e DIRECCION002, que había sido adquirida por DIRECCION001 el 18 de diciembre de 2015 según el hecho cuarto. Conviene recordar que el contrato de trabajo suscrito por el demandante de 1 de octubre de 2010 como director general de DIRECCION001 en la zona Asia Pacífico según el hecho primero, apartados 6 y 8.

Por tanto, que la prensa informara sobre el inicio del proceso de venta del grupo -aun cuando pueda recogerse con ese relieve- es evidente que en sede judicial deben ser acreditados los hechos que la noticia contiene y difunde, resultando insuficiente solo aquellas referencias periodísticas si no vienen avaladas por medios probatorios complementarios que acrediten el proceso de venta.

Por otra parte, en cuanto a la conversación mantenida con el Director general -y que reitera en una propuesta posterior al incorporarla de forma íntegra, por su elocuencia- debe indicarse que, aun cuando con acierto la parte recurrida defiende que a efectos de revisión no son propiamente documentos fehacientes las declaraciones grabadas por las partes; no obstante, resulta determinante -y por ello no debe desconocerse su existencia y contenido- en orden a no causar indefensión a la parte proponente, como el fundamento de derecho primero de la sentencia indica que han sido tenidas en cuenta las declaraciones emitidas en juicio, entre ellas precisamente la del Director general con quien mantuvo esa conversación el demandante. Por ello, no cabe tener por probado solo una parte de la conversación, al margen de que pueda diferir la interpretación que pueda darse a su contenido. Y en este sentido el fundamento de derecho séptimo de la sentencia admite la existencia deconversaciones grabadas mantenidas entre Marcelino y el actor en septiembre de 2015de modo que la sentencia admite que tuvieron lugar esas declaraciones, dando ciertamente una dimensión reduccionista de su contenido pues deduce un intento de negociación.

Segundo.Revisión del hecho noveno.

Este hecho recoge que abandonó Australia el 28 de marzo de 2015 y que permaneció en España hasta el mes de agosto, momento en el que se instaló en Miami.

Pretende corregir que los servicios eran realizados desde España para el DIRECCION001 y no para DIRECCION040. desde Miami.

Propone que el hecho quede finalmente del siguiente modo:

'El actor en fecha 28/3/2015 abandonó Australia y permaneció en España ( DIRECCION035, Cádiz) hasta la fecha de su despido, 5 de noviembre de 2015, prestando servicios para el DIRECCION001.

El actor estuvo empadronado en el ayuntamiento de DIRECCION041 desde el 6 de abril de 2015 hasta, al menos, el 13 de julio de 2017 (doc. 74 del ramo de prueba de la parte actora). Asimismo, el actor suscribió un contrato de arrendamiento en Cádiz el 18 de agosto de 2015 con duración de dos años (doc. 70 del ramo de prueba de la parte actora). Tres hijas del actor estuvieron escolarizadas en el colegio DIRECCION037 ( DIRECCION035, Cádiz) entre el 14 de abril de 2015 hasta el final del curso 2016/2017, tal y como consta en un certificado expedido el 25 de abril de 2017 por parte de su director, D. Miguel Ángel (doc. 71 del ramo de prueba de la parte demandante). El actor y su esposa presentaron declaración de la renta en 2015, en las que consta que a la fecha de presentación de dichas declaraciones seguían residiendo en España, por lo que al ser residentes estaban obligados a presentar declaración de IRPF (doc. 72 del ramo de prueba de la parte actora).

Tras su salida de Australia, el 28 de marzo de 2015, el actor escribe a la asistente personal del director general de DIRECCION001, D. Marcelino, Dña. María Inmaculada, un correo electrónico con fecha 13 de abril de 2015 con el siguiente contenido: 'Hola María Inmaculada, Perdona que te moleste, pero todo el mundo me está pidiendo un teléfono español. ¿Me puedes dar un update de cómo vamos con esto? Abrazos y muchas gracias, Nemesio'. La Sra. María Inmaculada contesta: 'Hola Nemesio, Mañana te enviaré el iPhone (lo acabamos de recibir ahora mismo, al final ha tardado más de lo esperado). Me confirmas que te lo sigo enviando a esta dirección, pls? Nemesio CALLE001 NUM005- NUM006, DIRECCION035 (Cádiz) NUM007. Ah, y acuérdate de que tenemos que probar la VC para el miércoles. Sl2 María Inmaculada'. El actor le confirma que esa es su dirección. El 16 de abril de 2015 la Sra. María Inmaculada envía al actor su nuevo número de teléfono español ( NUM008): 'Sigues usando estos dos num de móviles? El num del nuevo español es el NUM008. Ah, y si me pasas una foto tuya actualizada, te la pongo también en tu perfil de intranet ;) María Inmaculada. ' (Doc. 54 del ramo de prueba de la parte actora, tomo II).

Como doc. 57 del ramo de la prueba de la parte demandante, figura una carta de BBVA al actor en la que se especifica que se adjunta a la misma una comunicación de PIN de la tarjeta en la que figuran como titulares DIRECCION000. y Nemesio, con domicilio en CAMINO000 NUM002, NUM009 Palma de Mallorca, Illes Baleares. Como doc. 58 del mismo ramo de prueba figura copia de la mencionada tarjeta en la que figuran como titulares DIRECCION000. y Nemesio. Como doc. 59 del mismo ramo de prueba figura correo electrónico de 19 de mayo de 2015 de Dña. María Inmaculada, en el que informa al actor de que tiene ya su tarjeta de crédito y que debe devolver firmadas dos hojas. Asimismo, le pide que confirme su dirección en Cádiz ( CALLE001 NUM005- NUM006, DIRECCION035 (Cádiz) NUM007). Dicha tarjeta de crédito era la única emitida a favor del actor al haber sido canceladas el resto por instrucción de la asistente personal de Marcelino, María Inmaculada, en correos de 15 de junio de 2015 (doc. 62 del ramo de prueba de esta parte), de 7 de julio de 2015 (doc. 63 del ramo de prueba de esta parte) y de 27 de julio de 2015 (doc. 67 del ramo de prueba de la parte demandante).'

Alega que no existe ningún documento corporativo ni oficial del gobierno de Estado Unidos que pruebe no solo el traslado a Miami ni su contratación por parte de DIRECCION040 ni su prestación de servicios en la mencionada ciudad. Que existe una referencia incluida en un correo incluido en hecho noveno apartado 2 solo transcrito parcialmente y no expresa seguridad sobre la mudanza del actor sino un simple entendimiento por parte de un empleado de DIRECCION001 en la región de Asia Pacífico.

A efectos de la trascendencia del hecho que trata de matizar, la propia parte recurrente reconoce que ya la sentencia establece como verdadera empleadora era el DIRECCION001 desde su contratación el 1 de mayo de 1998, de modo que aun cuando la relación laboral mantenida hubiera tenido diferentes localizaciones en el ámbito internacional, la responsabilidad del cese contractual acordado puede atribuirse a las empresas codemandadas, sin que el periodo previo a la terminación del contrato tenga una incidencia decisiva respecto de una vinculación profesional que fue iniciada en la anualidad de 1998.

Y siendo esta premisa aquella relevante, conviene añadir que si bien es cierto que no resulta concluyente la sentencia al analizar el aval probatorio en relación con este punto de este periodo temporal de ubicación de su residencia; pero, primero, a efectos de la propuesta fáctica debe recordarse que en los hechos probados deben constar aquellos hechos acreditados y no figurar el contenido de los documentos en que pueden basarse los hechos, como serían los extremos relacionados con el empadronamiento, arrendamiento de vivienda, escolarización de sus hijas y presentación de la renta fiscal, así como la carta y sobre tarjetas bancarias pues estos documentos lo que revelarían son esas circunstancias concretas. Y en cuanto a los mensajes electrónicos deben darse por producidos aquellos traídos a los hechos probados por la sentencia recurrida, en toda su extensión, y sin perjuicio de la interpretación que puedan darse a su contenido.

Tercero.Revisión del hecho décimo primero.

Sobre la escolarización de las hijas del actor tras su salida de Australia 28 de marzo de 2015 propone un segundo párrafo:

'El 18/08/2015 el actor concertó un contrato de arrendamiento de temporada de la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION035, DIRECCION036, Cádiz, para vacaciones, período 1/09/2015 a 1/01/2016.

TREShijas del actor han estado matriculadas en el DIRECCION037, centro escolar establecido en DIRECCION035, Cádiz, desde el 14/04/2015 hasta el final del curso escolar 2016/2017, tal y como consta en certificado expedido por el director del colegio DIRECCION037 ( DIRECCION035, Cádiz) el 25 de abril de 2017.' 'El actor y su esposa presentaron sus declaraciones de la renta el 10 de mayo de 2016 en Cádiz, figurando en las mismas como dirección AVENIDA000 NUM010, bloque NUM011- NUM012- NUM005 URBANIZACION000, DIRECCION036 y que los declarantes habían residido durante el pasado ejercicio 2015 en España en su integridad.'

En función del contenido de la propuesta anterior, al tener la misma línea en su planteamiento, procede resolver en el mismo sentido, debiéndose reiterar las consideraciones precedentes.

Cuarto.Revisión del hecho décimo segundo.

Sobre la última fecha de utilización de las once tarjetas de compra expedidas a nombre de la filial del DIRECCION001 en Singapur DIRECCION023 por la entidad bancaria Citibank Singapore Ltd.

El párrafo 2º del hecho décimo segundo señala que 'Estas tarjetas fueron utilizadashasta febrero de 2015para realizar pagos a proveedores, fecha en que fueron definitivamente canceladas, sustituidas por un sistema de tarjetas de crédito virtuales'.

Propone como texto 'Dichas tarjetas de compra fueron utilizadas para pago a proveedoreshasta al menos noviembre de 2014, ya que anteriormente fueron canceladas, y sustituidas por un sistema de tarjetas de crédito virtuales'.

Examina el recurso el informe de auditoría interna emitido por DIRECCION001, y trae a colación el correo del Sr. Luis Francisco, manager de Citibank Singapur a los empleados de DIRECCION012 y DIRECCION001 de 30 de diciembre de 2014 como contestación a un correo de 16 de diciembre de 2014 del Sr. Elias, tesorero de DIRECCION023 que solicita información sobre la cancelación de las tarjetas y los puntos, e incorpora una tabla con las once tarjetas Visa-Citi emitidas y que a 30 de diciembre de 2014 las once tarjetas están canceladas y que los puntos existentes en las mismas habían sido transferidos a la tarjeta de crédito corporativa.

Que el correo de 20 de noviembre 2014 entre el Sr. Luis Francisco, de CitiBank, y el demandante sobre la cancelación de la tarjeta de crédito corporativa a nombre de DIRECCION023 y sobre la transferencia de los puntos a distintos programas de viajero, contiene:

'Basado en las razones anteriores, este problema no debería ocurrir de nuevo una vez que la información haya sido actualizada. Por favor, tambiéntenga en cuenta que la cuenta ya no está ganando más puntos y que los puntos actuales vencerán muy pronto'de modo que las tarjetas estaban canceladas ya en noviembre de 2014 y las tarjetas no podían devengar puntos en febrero de 2015.

Alega incidencia en la alegada prescripción de los hechos puesto que el informe de auditoría interno buscaba evitar la prescripción de los hechos, y revela el conocimiento por las demandadas sobre la cancelación de las once tarjetas y sobre la transferencia de los puntos al menos a 30 de diciembre de 2014.

A efectos de resolución de la propuesta, debe tenerse presente como la propia sentencia en el en el fundamento séptimo señala que 'No obstante,en diciembre de 2014 la entidad bancaria informó a la empresa acerca de la transferencia de puntosa la cuenta personal del actor, y a partir de aquí se inicia una investigación que no tenía que ver con el nuevo proyecto a desarrollar por el demandante, que continuaba prestando servicios en la empresa desde Perth.'

Además, con el mensaje referido viene a diluirse la existencia o duración de la vigencia de las tarjetas desde el 30 de diciembre de 2014, de modo que procede la precisión temporal desde esta fecha indicada, sin perjuicio de su trascendencia en relación con el contenido de la carta de despido y su influencia en la prescripción alegada.

Quinto.Revisión del sexto párrafo del hecho décimo segundo.

La sentencia señala: 'En fecha 20/11/2014 Luis Francisco -responsable de tarjetas comerciales de CitiBank Singapore Ltd- envió un correo electrónico al actor indicándole que las tarjetas serían canceladas y que los puntos vencerían pronto'.

Propone la revisión del siguiente modo: 'En fecha 20/11/2014 Luis Francisco -responsable de tarjetas comerciales de CitiBank Singapore Ltd.- envió un correo electrónico al actor indicándole que las tarjetas ya no devengaban más puntos a esa fecha ya que estaban canceladas y que los puntos existentes vencerían muy pronto.'

Reitera las razones anteriores sobre la cancelación de la tarjeta de crédito corporativa a nombre de DIRECCION023 y la transferencia de los puntos a distintos programas de viajero frecuente. Que el Sr. Elias dice en relación con los errores producidos en la transferencia de los puntos de las tarjetas canceladas a su tarjeta de crédito corporativa y que este problema no debería ocurrir de nuevo... tenga en cuenta que la cuenta ya no está ganando más puntos y que los puntos actuales vencerán muy pronto', y es incluida su referencia en el apartado 1.2 del informe pericial sobre la cancelación de las tarjetas.

Es alegado también a efectos de la prescripción de los hechos.

Procede resolver en el mismo sentido que en relación con el apartado anterior, recogiendo ya la sentencia indicándole que las tarjetas serían canceladas y que los puntos vencerían pronto.

Sexto. Revisión del décimo párrafo del hecho duodécimo.

La sentencia establece 'En el período de octubre de 2013 aseptiembre de 2015 se traspasaron a la cuenta de crédito corporativa de uso del actor un total de 135.661.999 puntos (citi$points), procedentes de las 11 tarjetas de compra expedidas a DIRECCION023 en la entidad Citibank Singapore Ltd.'.

Propone que: 'En el período de octubre de 2013 a 7 DE SEPTIEMBRE de 2014 se traspasaron a la cuenta de crédito corporativa de uso del actor un total de 135.661.999 puntos (citi$points), procedentes de las 11 tarjetas de compra expedidas a DIRECCION023 en la entidad Citibank Singapore Ltd.'

Que el informe de auditoría interna de DIRECCION001 señala ese día, sin embargo, a modo de ejemplo un examen del cuadro de la página 5 pone de manifiesto que la tarjeta dejó de devengar puntos desde el 7 de septiembre de 2014, fecha de cancelación de la tarjeta. Que no se traspasan puntos a partir de febrero de 2015, a pesar de que la tabla incluye celdas hasta septiembre de 2015 que estaban vacías. En el caso del cuadro de la página 7 la última transferencia es de 11 de enero de 2015. El cuadro incorporado al final de la página 8 y 9 pone de manifiesto que la última transferencia de Citi&Points a otros empleados de la región MEAPAC desde la tarjeta de crédito de Nemesio fue el 7 de febrero de 2015, a pesar de que el cuadro incorpore celdas hasta septiembre de 2015.

Defiende que las últimas transferencias de puntos desde las tarjetas canceladas a la tarjeta de crédito corporativa fueron el 7 de septiembre de 2014; de los puntos a los programas personales del fueron en enero de 2015; de los puntos desde la tarjeta de crédito a los programas de viajeros frecuentes de otros empleados subordinados fueron en febrero de 2015. Que el informe pericial por D. Luis Pedro pone de manifiesto que en ningún caso se produjeron transferencias de puntos después de febrero de 2015 según apartado 5.3.1 del referido informe.

La revisión propuesta con solo la referencia del dato cronológico viene referida a un hecho probado que por sí da por acreditado el traspaso de puntos, hecho que no es negado por el propio demandante, pero es un hecho judicial que viene a plasmar una descripción notoriamente genérica, situación que no ha sido creada judicialmente sino que arranca del propio contenido deficiente de la carta de despido, consideración que será analizada posteriormente al analizar la infracción de la norma jurídica de aplicación y jurisprudencia dictada sobre esta relevante cuestión, y que repercutiría en la falta de repercusión determinante del dato a reformar. Ma cabe en función de la prueba dejar sin efecto el dato del periodo completo de traspasos, pero no deviene segura la fecha que propone en su sustitución por la misma razón.

Séptimo. Revisión del párrafo ducécimo del hecho duodécimo.

La sentencia ' En el período de septiembre de 2014 a septiembre de 2015, el actor se transfirió un total de 84.000.000 puntos (citi$points) a programas de puntos personales de su titularidad (WorldPerks, Hilton, IHG International, Etihad, Krisflyer, British Airways, Royal Orchid)'.

Propone 'En el período de septiembre de 2014 a 11 DE ENERO DE 2015, el actor se transfirió un total de 84.000.000 puntos (citi$points) a programas de puntos personales de su titularidad (WorldPerks, Hilton, IHG International, Etihad, Krisflyer, British Airways, Royal Orchid)'.'

Apoya la indicación temporal en el informe pericial aportado según el documento 204, apartado 5.3.1, y que tendría incidencia en la alegada prescripción de los hechos.

Del mismo modo que respecto al apartado anterior, debe resolverse. La coyuntura generada viene originada por la carta de despido, que ha omitido cualquier referencia a los datos cronológicos y de los puntos. Dado su volumen, debería haber constado desde la carta de despido no solo los puntos transferidos sino las fechas para que el demandante pudiera defenderse y la sentencia pudiera acertar en las fechas de las transmisiones de puntos.

Octavo. Adición de un párrafo nuevo al hecho décimo quinto.

Este hecho atañe al intercambio de información en los meses de junio y julio de 2015 con la asistente personal del Sr. Marcelino, la Sra. María Inmaculada sobre la información sobre los puntos transferidos tras la cancelación de las once tarjetas corporativas.

Resulta imprescindible reproducir como la sentencia acepta ya como:

'Mediante correo de 15/06/2015, María Inmaculada se dirigió a Nemesio sobre 'liquidaciones y demás', interesándole entre otra información: 'Por cierto, respecto a las millas me están pidiendo lo siguiente: un extracto de los puntos que tenías en tus cuentasa fecha 01/01/2015, detalle de los puntos usados desde 01/01/2015 hasta la fecha para ser aprobados por Marcelino, y solicitud de aprobación de uso de millas (un simple mail a Marcelino o a mí basta) cada vez que necesites usar alguna.

Nemesio respondió: a lo primero 'claro que sí, yo te lo organizo, pero dame dos semanas que tengo que pedir mucha informacióny es bastante tedioso hacerlo; a lo segundo 'lo mismo, tendré que buscar muchos vuelos y hoteles, pero los tengo todos, dame un par de semanas'; y a lo tercero'eso no hay problema, el siguiente te lo envío para aprobación'.'

Defiende el recurso como el correo es parcialmente transcrito pues además menciona la información sobre las millas o puntos, por lo que propone añadir como texto un nuevo párrafo, que asimismo ha de ser reproducido por su relevancia:

'Dña. María Inmaculada: 'Ah, y por último los vuelos: Tenemos una herramienta para emitir vuelos con Viajes El Corte Inglés, porque tenemos tarifas preferentes con ellos y así tenemos controlados a todos los que viajan por el mundo, para poder localizarlos en caso de emergencias (espero que nunca tengamos que usar este sistema para esto). Me comenta Oscar que a partir de ahora emitiremos tus billetes con esta herramienta. Puedo hacerlo yo, tal y como lo hago con Marcelino, Gema y Fructuoso, o puedes hacerlo tú mismo (te pediré usuario y contraseña y cuando quieras, te comento cómo funciona). Ya me dices.

Nemesio responde sobre el mismo correo a continuación de esa información: 'Perfecto, ahora estoy de viaje, pero a final de la semana lo podemos ver, yo no sacaré más vuelos sin utilizar esta herramienta, salvo que sean por millas y te pida autorización.'

Menciona en esa línea temporal la nueva política de uso de millas para la compra de billetes de avión, que fue transmitida el 15 de junio de 2015 por la asistente personal según el documento 202 del tomo V.

El añadido -que supone el contenido de los mensajes- procede y su incorporación tiene incidencia pues la carta de despido atribuye falta de autorización y un uso indebido de los puntos transferidos, pero no existe prueba de la situación antecedente ni que los billetes fueran obtenidos manera indebida tras esas instrucciones que fueron transmitidas el 15 de junio de 2015; y ello al margen del inicio del cómputo de la prescripción desde que liquidaba sus gastos en aviones y hoteles en el centro de la dirección general en Palma. Procede su inclusión según ha sido expuesto con anterioridad al analizar la primera propuesta, y reservando su alcance al momento de resolver el recurso en función de las normas aplicables.

Noveno. Adición de un párrafo nuevo al hecho décimo quinto.

Concierne al intercambio de información en los meses de junio y julio de 2015 con la Sra. María Inmaculada sobre los puntos transferidos tras la cancelación de las tarjetas corporativas, siendo preciso destacar lo siguiente.

'Mediante correo del15 de julio de 2015,de las 09:34, María Inmaculada, asistente personal de Marcelino, director general de DIRECCION001, esta pregunta al actor sobre varios temas relacionados con el cierre de su oficina en Australia en abril de 2014 e incorpora una mención a las millas:

'Ah, y recuerda que tenemos pendientes el tema de las millas.'

Sobre el mismo correo el actor contesta el 24 de julio:

'Hola María Inmaculada, Espero que todo vaya bien, perdona por no contestar antes pero he andado liado con presentaciones. Te respondo sobre tu correo en letra verde. Abrazos y buen fin de semana. Nemesio.'

'El tema de las millas ya por fin lo tengo entero,te lo paso a lo largo del día.

Abrazos y buen fin de semana.'

El 27 de juliode 2015 el actor remite a María Inmaculada, asistente personal de Marcelino, director general de DIRECCION001:

'Hol a María Inmaculada, Siguiendo mi correo del viernes aquí ya tengo la información solicitadade los programas de Millas. Marcelino me pidió que recolectara la información desde Octubre del 2014 donde tuvimos que pasar a los Directivos de Asia las Millas para que no se perdieran pues se iban a cancelar las tarjetas de crédito, aquí he podido recopilar todos los programas de millas después de pedirles la información a todos, y la conversión de los Citi Dollars a Millas, por un lado verás el Saldo de Enero de 2015 y el de Julio 2015, las millas que faltan son porque las he utilizado en viajes de empresa que te puedo adjuntar. Cualquier otra cosa que necesites, por favor me lo haces saber. Un Abrazo y

Much as Gracias por tu ayuda, Nemesio'

El 29 de juliode 2015 el actor contesta sobre un correo de la secretaria de Marcelino a una serie de preguntas que le surgen a esta tras el mail y Excel explicativo del actor enviado el 27 de julio de 2015 (la negrita va referida a las contestaciones de Nemesio)

'Bon día, Nemesio, Ok, entendido el resumen (no estaban yo muy puesta en este tema de las millas). Entiendo que ahora tenemos que pensar en las opciones:

-¿Se pueden volver a traspasar estos puntosa las tarjetas de crédito de Asia? No, según tengo entendido y las veces que lo he preguntado no se pueden pasar millas de un programa a la Tarjeta de Crédito que los transfirió.

- Si no se puede,¿cómo podemos hacer para que cualquier empleado (especialmente los de Asia ya que ahí fue donde se generaron los puntos) pueda hacer uso de estas millas? Si quieres, yo puedo hablar con cada una de las tarjetas (Hilton, Delta, etc) y preguntarlo. Los de Asia las que más usarían serían las de Singapore Airlines y las de Etihad (aunque Eithad casi nunca da disponibilidad), yo podría dar de alta a un máximo de 4 usuarios que me digas y cuando quieran un billete que me manden el request y si hay disponibilidad yo se los saco y te mando el comprobante. Los de Delta y los Hoteles los utilizaré yo más con mis viajes al estar en USA y tener que viajar por aquí y por Europa ahora, dado que mi proyecto es Mundial también Asia se verá beneficiado por esto, conforme las vaya consumiendo te iré pasando los comprobantes.

Por otro lado, ¿podrías pasarme pls los justificantes de las millas que has usado este año? Las trataremos como una liquidación más,con la firma de Marcelino, y listo. Mañana busco los comprobantes y te los paso.

Y creo que con esto estaría el tema más o menos cerrado con Compliance.

Cual quier cosa, me dices. Abrazos y Gracias,

Sl2, María Inmaculada'

Alega que pone de manifiesto que no solo proporcionó explicaciones sobre la transferencia de puntos al Sr. Marcelino en el mes de mayo de 2015 como reconoce el hecho décimo cuarto, sino que ofreció explicaciones a la Sra. María Inmaculada. Que además los correos han sido objeto de un informe pericial emitido por la ingeniera informática el 20 de julio de 2017 para acreditar su veracidad y adjuntó a su correo explicativo excel con transferencias de las millas según documento 205 de la parte demandante, tomo V.

Procede, en consecuencia, tener presente su contenido por las razones ya referidas, en la medida que no cabe el examen de parte de los mensajes, sin que exista justificación para dejar sin analizar aquella parte que pueda interpretarse en contra de la posición procesal de las recurridas.

Décimo. Hecho probado décimo octavo.

La sentencia consigna como En fecha 9/06/2017 , la entidad DIRECCION008. (antes denominada DIRECCION023.) presentó una demanda ante el Tribunal de Singapur contra Nemesio, alegando en la misma que entre febrero de 2014 y febrero de 2015 el Sr. Nemesio hizo que 80.750.000 citi dólares -obtenidos en razón del contrato concertado con Citibank y las tarjetas corporativas utilizadas para efectuar pagos de la empresa con diferentes hoteleros y proveedores-, fueran transferidos a su cuenta de tarjeta de negocios, canjeándolos por millas de vuelo y puntos de recompensa de hoteles para su uso personal, canje, según se indica, realizado de forma indebida sin el conocimiento, consentimiento o autorización de la entidad.'

Que los hechos atribuidos en la carta habrían tenido lugar a finales de 2014 y las demandadas interpusieron esa reclamación el 9 de junio de 2017, unas semanas antes de la celebración de este proceso por despido-, y que su existencia ante un Tribunal de Singapur fue conocida en el juicio y la representación letrada afirmó que se trataba de una querella por apropiación indebida de activos, pero que el documento 9 de la demandada DIRECCION002 pone de manifiesto que era una demanda civil.

Sobre la mencionada demanda de Singapur, unida al presente recurso de suplicación aporta correo electrónico de 6 de agosto de 2018 de D. Miguel, abogado del despacho Straits Law, contratado para que procediera a la averiguación del estado de la demanda interpuesta por DIRECCION023, como documentos 1 y 1 bis.

Propone que conste como 'D. Miguel, abogado del despacho Straits de Singapur, envía al actor un correo el 6 de agosto de 2018, con el siguiente contenido: 'Estimado Nemesio: Por favor, adjunto se encuentra copia de la búsqueda de litigios llevada a cabo hoy. La búsqueda arroja el resultado de que la demanda interpuesta frente a ti ha caducado. También intentamos conseguir información sobre los documentos presentados por DIRECCION001 ante el tribunal, y ten en cuenta que han presentado un documento de 'desistimiento/renuncia a ejercitar acciones' el 24 de julio de 2018 con objeto de desistir del procedimiento iniciado contra ti. También podemos ver que los abogados de DIRECCION001 han presentado otra solicitud ante el tribunal el mismo día. Sin embargo, como no hemos presentado una solicitud para ver ese documento no podemos ver su contenido. En base a lo anterior, podemos asegurar que parte o todo de los procedimientos iniciados por DIRECCION001 contra ti han sido terminados, han desistido de los mismos, y también, que si aun existiera algo pendiente el procedimiento ya habría prescrito. Por lo que podemos asegurar que la acción de DIRECCION001 contra ti ya no existe. Por favor, ten en cuenta que en Singapur existe un periodo general de prescripción de 6 años de cualquier acción, por lo que es posible que DIRECCION001 pueda comenzar otra acción desde el momento en que alegan que te quedaste con los CitiDollars. hasta dentro de seis años. Atentamente, Miguel'

Y adjunta un documento denominado 'Complete Litigation Search 06_08_2018' que señala en las celdas de estatus: DEMANDADO Estatus de la parte: CONCLUIDO. Fecha del estatus de la parte: 09/07/2018. DEMANDANTE Estatus de la parte: EXPIRADO Fecha del estatus de la parte: 09/07/2018'

Alega que la modificación tendría incidencia en la declaración de improcedencia del despido al ponerse de manifiesto que las propias demandadas desistieron del procedimiento iniciado en Singapur.

Los documentos aportados junto al presente recurso al ser de fecha posterior a la celebración del juicio y a la fecha de la sentencia fueron admitidos a trámite en orden a evitar indefensión. Indefensión que viene causada cuando es imputado un presunto delito a través de una querella en un país extranjero, en el juicio oral, y no es permitida a la parte denunciada traslade al proceso el resultado de su investigación. Y aun cuando el hecho debería no ser controvertido, pues la parte denunciante podría haber facilitado esta información o no ser negada, en todo caso -haya habido desistimiento o no- no es determinante para resolver los motivos del recurso que no haya reclamación en curso.

Y ello, sin perjuicio de la reclamación de los puntos que en su caso hubiera lugar por el traspaso de puntos, a su legítimo destinatario final, y que formaría parte de un aspecto a tratar a tenor de las condiciones contractuales laborales suscritas, pero que no forzosamente deben derivar en un despido disciplinario.

Undécimo. Adición como hecho probado décimo quinto bis.

Transcribe el recurso extensamente el informe pericial emitido por el Sr. Luis Pedro, director de DIRECCION042, el 20 de julio de 2017, que analiza la cancelación de las tarjetas de crédito y las transferencias de los puntos tras la cancelación, documento 204 de la parte demandante, tomo V:

Apartado 1.2 Hechos relevantes:A continuación, presentamos los hechos relevantes identificados como resultado de nuestro trabajo - realizado sobre la base de la documentación e información detallada en el Anexo III al presente Informe -, y que sirven de base de nuestras conclusiones.

El Sr. Nemesio disponía de una tarjeta de crédito corporativa denominada 'Corporate Card Citi' emitida a la empresa DIRECCION012 ( DIRECCION043) por la entidad financiera Citibank en Singapur.

La referida tarjeta contaba con un programa de fidelización para sus clientes, denominado 'Citi Rewards', a través de la acumulación de puntos denominados 'Citi Dólares'.

Estos Citi Dólares pueden convertirse en Millas y utilizarse para el pago de billetes de avión y estancias en hoteles, entre otros beneficios.

Los Citi Dólares concedidos pueden utilizarse durante el mes en el que se han obtenido, y durante el mes siguiente; después de este período los Citi Dólares caducan y se eliminan del saldo acumulado del cliente.

Adicionalmente, en caso de que la tarjeta de crédito asociada al programa Citi Rewards sea cancelada, en cualquier momento y por cualquier motivo, todos los Citi Dólares que no hayan sido utilizados se perderían.Para que los Citi Dólares puedan ser utilizados para adquirir billetes de avión y estancias en hoteles, éstos tienen que ser previamente convertidos en Millas o puntos de los programas de viajero frecuente a los que los beneficiarios estuvieran adscritos.

Con fecha 20 de noviembre de 2014, D. Luis Francisco (en adelante, 'Sr. Luis Francisco'), empleado de CitiBank Singapore, envía un correo electrónico al Sr. Nemesio indicando que la tarjeta ha sido cancelada y 'que los puntos vencerán muy pronto'.

Por este motivo, el Sr. Nemesio decide, en su calidad de responsable de la región del Medio Oriente y Asia con objeto de proteger los intereses de la Sociedad, por un lado, (i) traspasar una parte de los Citi Dólares de la referida tarjeta corporativa a otras tarjetas de crédito, y por otro, (ii) canjear el resto de Citi Dólares por Millas o puntos en programas de viajero frecuente de su titularidad; estas transferencias y canjes de CitiDólares fueron realizados con el objeto de que pudieran ser utilizados para pagar viajes de empresa tal y como se venía haciendo en la Sociedad.

En línea con el punto anterior, a través de un correo de 7 de mayo de 2015, el Sr. Nemesio pone en conocimiento de D. Marcelino (en adelante, 'el Sr. Marcelino'), director general de DIRECCION001 y superior inmediato del Sr. Nemesio, el motivo por el cual el Sr. Nemesio traspasó CitiDólares a tarjetas bancarias y canjeó Citi Dólares por Millas o puntos en programas de viajero frecuente de su titularidad.

En relación con el referido programa de puntos, el 17 de diciembre de 2014, D. Luis Francisco (en adelante el 'Sr. Luis Francisco') empleado en Citibank Singapore envía al Sr. Nemesio un correo electrónico que incluía un documento Excel con los movimientos de los Citi Dólares asociados a la tarjeta corporativa del Sr. Nemesio, en adelante 'Extracto de puntos', para el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2014 y el 15 de diciembre de 2014.

Entre el 17 de enero de 2014 y el 15 de diciembre de 2014, el Sr. Nemesio (i) transfirió 46.209.375 Citi Dólares a otras tarjetas bancarias; y (ii) canjeó 75.000.000 Citi Dólares por 30.000.000 de Millas o puntos en programas de viajero frecuente de su titularidad.

Si bien, con fecha posterior al 15 de diciembre de 2014, el Sr. Nemesio canjeó otros 19.000.000 Citi Dólares por 7.600.000 Millas adicionales en programas de viajero frecuente de su titularidad.

En total, el Sr. Nemesio canjeó un número de Citi Dólares equivalente a 37.600.000 Millas en programas de viajero frecuente de su titularidad.

Los Citi Dólares canjeados por el Sr. Nemesio, se convirtieron en Millas o puntos correspondientes a los siguientes programas de viajero frecuente, todos a nombre del Sr. Nemesio, en diferentes aerolíneas y hoteles: Etihad Guest, Hilton Honors, Delta Airlines, IHG Rewards Club, Thai Airways Royal Orchid Plus, British Airways Executive y Singapore Airlines Krisflyer.

Apartado 1.3 Conclusiones:'Conforme al objeto de nuestro encargo y a partir de los hechos relevantes identificados, descritos en el apartado anterior, nuestras conclusiones son las que siguen a continuación:

Las tarjetas bancarias a las que fueron trasferidos los 46.209.375 Citi Dólares, antes referidos, se corresponden con tarjetas bancarias titularidad de empleados de DIRECCION001.

Dichas transferencias de Citi Dólares fueron solicitadas por los propios empleados o sus superiores, para su posterior conversión en Millas o puntos de viajero frecuente, para su uso en viajes de ámbito profesional.

En cuanto al destino final, a fecha de emisión del presente Informe, de los 94.000.000 de Citi Dólares, canjeados por 37.600.000 Millas o puntos en programas de viajero frecuente titularidad del Sr. Nemesio, hemos observado tres casuísticas:

· Por un lado, Las Millas o puntos por los que fueron canjeados los Citi Dólares siguen estando en el saldo de los programas de viajero frecuente del Sr. Nemesio a fecha de emisión del presente Informe.

· Por otro lado, las Millas o puntos por los que fueron canjeados los Citi Dólares habían expirado a fecha de emisión del presente Informe.

· Por último, las Millas o puntos por los que fueron canjeados los Citi Dólares han sido utilizados para el pago de billetes de avión o estancias en hoteles en viajes de trabajo del Sr. Nemesio en el ámbito de su relación laboral con DIRECCION001.

En este sentido, todas las Millas y puntos consumidos han sido utilizados para el pago de billetes de avión o estancias en hoteles en viajes de trabajo del Sr. Nemesio en el ámbito de su relación laboral con DIRECCION001; viajes de trabajo que a su vez han sido aprobados por su superior inmediato y Director General de DIRECCION001, D. Marcelino, a través de la aprobación de las liquidaciones de gastos personales presentadas por el Sr. Nemesio.'

Aun cuando la parte recurrida pudiera aceptar que el modo de operar en este asunto sea conforme a la descripción realizada por el perito, o incluso pueda ser ilustrativo del programa de cambio de puntos, no cabe una incorporación íntegra por cuanto no existe un desglose por apartados, entre los controvertidos e incontrovertidos, debiendo ser identificado con precisión el hecho propuesto que sea controvertido que pretenda modificar la parte recurrente. No cabe elevar un dictamen pericial a la categoría de hecho probado, sino aquel hecho controvertido avalado pericialmente, pero con correcta delimitación antecedente. De lo contrario, el litigio sería reducido a la aportación de un dictamen pericial, efecto probatorio que es por completo desajustado a los requisitos al momento de pedir la ampliación de hechos.

Décimo segundo. Adición de un nuevo hecho décimo quinto ter.

A efectos de dejar constancia de las explicaciones dadas a su superior el director general de DIRECCION001, Sr. Marcelino, en conversaciones del mes de septiembre de 2015, reconocidas su veracidad por las demandadas, informes periciales y certificaciones notariales de extracción y no manipulación con anterioridad, documentos 221 a 224, tomo VII, para demostrar el cumplimiento de dar información sobre el traspaso de los puntos generados por las tarjetas de crédito de DIRECCION012.

Alega que pondría de manifiesto incluso que el DIRECCION001 estaba dispuesto a realizar imputaciones falsas con objeto de defender los intereses del Grupo, que el demandante había dado explicaciones sobre las millas y que el Director general aseguró que al 99% no iba a utilizar ese hecho para el despido y que el problema de la negociación derivaba de que el DIRECCION001 deseaba aplicar la legislación australiana para el cálculo de la indemnización que debía ser abonada al actor por su despido, mientras que el demandante reclamaba la aplicación de la legislación española.

Derivaría de la siguiente conversación que deviene preciso estampar por cuanto la carta de despido viene a reprochar falta de información por el demandante:

' Marcelino: 'Me da la impresión de que estamos llegando a un punto donde igual suena la flauta, pero no sabemos, pero así es como somos nosotros como empresa, y comoson los proyectos de nuestra empresa, sabes, no hay el progresoque nos gustaría, y claro, pues no podemos estar mucho más tiempo así. Yo creo, Nemesio, que no seguiría con el proyecto, me da la impresión, ¿eh? Nosotros, además, estamos en un proceso en que no sabemos qué va a pasar con DIRECCION001, con quien sea. Este proyecto es difícil de venderpero independientemente de eso este proyecto no progresa como pensábamos que iba a progresar. Estamos más o menos donde estábamos hace seis o siete meses y lo que te quería proponer es pararlo y luego pues tenemos que hablarlo contigo pero seguramente terminar la relación entre DIRECCION001 y tú, ¿vale? (...)

Nemesio: En fin, desde luego no será por no intentarlo, por no haberlo intentado.

Marcelino: Lo tengo clarísimo. (...) Y yo creo que es algo que la Compañía te debe. Porque la confianza y esto, y por todo lo que le has dado a la Compañía, entonces por ahí lo veían claro. Bueno, llega un momento el que dices hasta aquí y buscamos algo que sea lo mejor para todos.

Nemesio: Cuando los acuerdos que se hacen entre empresas favorecen al trabajador no hay ningún problema si están por encima de lo que marca la ley no hay ningún problema. Cuando lo que quiere acordarte la empresa y no te dejan más remedio y tú dices 'ponedlo, porque yo sé lo que marca la ley y es la ley la que al final impera son por debajo, que es en este caso, porque yo siempre he estado ligado a España desde que empecé en la empresa, siempre he tenido una indemnización acorde a la ley española, y así lo tengo en mis contratos desde que empecé. Y cuando a mí me cambian a Estados Unidos lo que surge es una protección de quince días que va en contra de lo que marca la ley y yo intento decir que esto no es así, que sean los cuarenta y cinco y no, no, no, que eso no lo acepta Londres y tú dices 'si eso da igual si el que lo va a aceptar no va a ser Londres sino quien lo va a aceptar va a ser la ley'. En cualquier momento se sabe de sobra y se prueba de sobra que yo soy un expatriado y máxime con la cantidad de países que he llevado y la ley que a mí me corresponde me guste más o me guste menos, haya alguna que me beneficie más o haya alguna que me beneficie menos es la ley española. Si nosotros vamos a hacer una liquidación acorde a lo que marca la ley española yo no tengo ningún problema. Si nosotros vamos a querer hacer una liquidación acorde a las tres tonterías que pone un contrato que se le ocurrió en su día a una tal Gloria que lo único que hacía era meterle puñaladas a los empleados o lo que sea, y que eso no van a nada, pues simplemente no estaré de acuerdo, tan sencillo como eso.

Marcelino: Nemesio, yo esto no voy a negociar esto ni nada. Yo esto lo veo complicado. Y te digo una cosa es el tema legal y los contratos que hayay otro es lo que tú y yo hablamos. Además, lo hablamos tú y yo y me dijiste 'yo estoy dando vueltas por el mundo y necesito una protección.' Acordamos los quince días.

Nemesio: Yo siempre he pedido, Marcelino, yo siempre he pedido la protección de los cuarenta y cinco días igual que yo tenía en el resto de mis compañeros.

Marcelino: Lo hablamos, los quince días lo hablamos.

Nemesio: Pero es que vosotros me habéis obligado a ponerlo en el contrato, no es que lo hayamos hablado y yo he tenido que firmar por no crear un conflicto en la empresa pero eso va en contra de lo que te marca la ley. (...)

Marcelino: A mí en este caso contigo me da igual 500.000 arriba que 500.000 debajo de la empresa, es que me da igual en este caso porque lo tengo claro. El tema es porque claro el tema está con los alemanes ya encima y ellos han hecho sus cálculos, esos que has recibido tú y les salen unos números,¿vale? y que los han hecho de acuerdo con el contrato y supongo que con la ley australianay lo que sea. Luego han puesto encima de la mesa otro tema el tema este de las millas, ¿vale? porque ya hay como un equivalente a, no sé, medio millón de euros en millas que está, digamos, en tus cuentas personales, para ellos esto es, y claro se han puesto así, para ellos esto es un caso tenaz.

Nemesio: Marcelino, si quieren ir por ahí que vayan pero con todas las comunicaciones que tengo y la transparencia que ha habido en eso a mí, Marcelino, no me van a asustar, o sea dejémonos de historias, Marcelino, que tengo ya muchos tiros dados, para que empiecen con amenazas. [...]

Marcelino: Yo creo que lo normal va a ser que, como veo por donde van, que nombres ya a un abogado, eso, para empezar ya las conversaciones.

Nemesio: Para nombrar yo un abogado, Marcelino, lo primero que tenéis que hacer es mandarme ya un comunicado. En fecha ¿qué queréis hacerlo?, ¿lo queréis ya desde hoy?

Marcelino: Síiii, Bueno, bueno, lo primero hablar. Le pediré a Milagrosa que prepare un comunicado y que te llegue y con eso empieza el proceso. Entonces tú se lo das a tu abogado y que él haga el planteamiento. Y empiezan las conversaciones entre los dos.

Nemesio: Espero que no me llegue un comunicado como el que lellegó a Fructuoso.

Marcelino:¿Cómo fue el comunicado de Fructuoso?

Nemesio: Por mala conducta, despido por mala conducta, por no presentarse a una reunión.

Marcelino:¿Ah? ¿Ese fue el tema?

Nemesio: Yo lo he visto y te aseguro que es eso lo que pone. Una carta chiquitita.

Marcelino: Supongo que ahí lo hicieron para defender a la empresa.

Nemesio: Yo ese tipo de cosas son las que yo a ti te pido que si se pueden evitar que se eviten porque si no...

Marcelino: Vale. Esas cosas, tú lo entiendes, si se hacen, tú como puedes entender yo no sabía cómo se hizo el tema, si se hacen entiendo que se hacen para proteger los intereses de la empresa. Lo hacen, lo hacen, digamos, como saben que luego va a haber un tema legal lo visten de la manera que a cada uno le interesan para defender sus intereses. Ahora es un tema de empresa contra, como tú has dicho, intereses de trabajador y cada uno lo defenderá de la mejor manera. [...]

Marcelino: Yo creo que lo de las millas, te lo digo sinceramente, tal y como está hablado no es una amenaza, que parece un tema que desde un punto de vista de auditoría no les parece, no les parece bien y esto es razonable que esté en la cuenta personal de alguien sean por los motivos que sean y su objetivo es simplemente lo que se pueda devolver que se devuelva y el resto que se cancelen no hay otro objetivo ahí, no hay otra intención de hacer nada más.

Nemesio: Pero si yo, pero si yo además se lo he puesto por escrito como me lo ha pedido María Inmaculada todas las millas que están a disposición de todos, que si quieren poner gente de la empresa que las utilicen, en eso siempre ha habido transparencia desde hace quince años que hemos utilizado las millas. Si es que eso yo no tengo ningún tipo de problema. Se ha explicado perfectamente que por qué se ha hecho y que lo que se ha hecho ha sido defender un derecho de la empresa y como yo siempre he defendido los derechos de la empresa cualquiera que quiera amenazar con cualquier cosa que no sea eso como no es cierto pues lo llevaré hasta el extremo y entonces será lo opuesto a lo que te digo.

Marcelino: A mí eso no me preocupa, no me preocupa nada. Lo único que sí nos preocupa es el tema personal y que esto algún día acabe en un juicio donde alguien me llame a declarar sobre esto y yo tenga que decidir si defiendo a la empresa o defiendo al amigo. O sea, esto es lo que me preocupa. Esperemos no llegar a eso. [...]

Marcelino: Estoy al 99% convencido de que no se va a utilizar eso, el tema de las millas.Soy transparente y te digo las conversaciones que ha habido con esa gente, pero al 99% no hay intención de esas cosas. Hay intención de arreglarlo, lo que pasa es que hay una diferencia de interpretación de si es la ley de aquí, la ley de allá o la de más allá. Esto es lo que tienen que dirimir los que discutan el tema, los jueces o los que sean.'

Y en la conversación de 16 de septiembre de 2015:

' Marcelino: Pues, se va a ir por la vía digamos de despido disciplinario sin que sabiendo que lo que se quiere es llegar a un acuerdo ¿vale eh?, que simplemente mm, que es para forzar el acuerdoy para ver un poco dónde termina este tema que no acabemos con dos jurisdicciones o habiendo pagado en una y teniendo que pagar en la otra, cosas de ese tipo ¿vale? Emmm, ese tipo de cosas, vale entonces es simplemente por eso, ¿vale? para que tú lo entiendas de dónde viene el tema y veas un poco que es lo que se persigue con ello, simplemente por eso ¿vale?, porque tú quieres venir a España y la empresa quiere ir a Australia,entonces eh si habláramos de un solo país seria mucho mas fácil ¿vale?'

Nemesio: Mmm ¿y cuál es el motivo del despido?

Marcelino: El motivo será despido disciplinario ¿vale? eh por el tema de las millas y tal ¿vale?[...]

Marcelino: Pero te digo vamos el fondo es lo que te he comentado...

Marcelino: Pero es que, nosotros no queremos que rechaces Australia, para nosotros el contrato es australiano, ¿sabes?

Nemesio: Marcelino, pero lo voy a rechazar [,..]

Marcelino: Lo que no queremos es pagar en Australia...

Nemesio: Pues, Marcelino, vamos a ver, ¿tú estás de acuerdo conmigo de que yo no me merezco un despido disciplinario?

Marcelino: (...) Sí, ¿pero cómo quedamos con el otro tema?

Nemesio: ¿Cómo solucionamos el otro?, ¿tú estás de acuerdo conmigoque la discrepancia es que vosotros decís Australia y yo digo España?

Marcelino: Claro.'

Formula una propuesta fáctica a modo de resumen.

'En el mes de septiembre de 2015, el actor mantuvo varias conversaciones telefónicas con su superior directo, el director general de DIRECCION001, D. Marcelino, en las que después de comunicar al actor la decisión del Grupo de prescindir de los servicios del actor se habló de las transferencias de los puntos tras la cancelación de la tarjeta de crédito, y en las que el superior director del actor afirmó, entre otros aspectos, que la empresa realizaba esas imputaciones porque, en palabras textuales del Sr. Marcelino, director general del DIRECCION001, 'Lo hacen, lo hacen, digamos, como saben que luego va a haber un tema legal lo visten de la manera que a cada uno le interesan para defender sus intereses' y que estaba seguro al '99%' de que 'Hay intención de arreglarlo, lo que pasa es que hay una diferencia de interpretación de si es la ley de aquí, la ley de allá o la de más allá. Esto es lo que tienen que dirimir los que discutan el tema, los jueces o los que sean.' Por lo que insiste en que se procedería al despido disciplinario del actor para evitar el pago de la indemnización en dos países distintos, siendo reconocido por el Sr. Marcelino que el actor no merecía un despido disciplinario. Asimismo, se reiteró que el actor había prestado las explicaciones oportunas y requeridas sobre la transferencia de las millas.'

A efectos de rebatir estas circunstancias la defensa de la parte recurrida realiza una argumentación de índole formal en la medida que descarta que las grabaciones de conversaciones telefónicas no son válidas a efectos de fundar la revisión de los hechos probados conforme a la sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 y 16 de junio de 2011 al no ser prueba documental que requiere el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , debiendo realizarse de forma restrictiva la interpretación que pueda darse a su contenido por carecer de medio hábil para la ampliación del hecho.

Y para la resolución de este motivo deben reiterarse las consideraciones expuestas al momento de dilucidar la primera propuesta fáctica. No cabe desconocer que la sentencia no ha rechazado el contenido de las conversaciones relacionadas con la negociación mantenida de modo que resulta procedente admitir su contenido no solo de forma parcial. Por tanto, si la sentencia da por acreditada la conversación y su contenido ha sido interpretado en la instancia judicial, el mismo contenido viene a trasladarse a la fase de suplicación sin que ello suponga propiamente una ampliación de los hechos probados sino una interpretación de su contenido y alcance a los efectos de resolución del despido disciplinario.

Décimo tercero. Revisión del fundamento cuarto.

En contra de que a fecha del despido estaba en Miami a la espera del puesto y condiciones por el Grupo. Discrepa de que 'De hecho, como ha resultado también acreditado, a la fecha del despido el grupo había cerrado las oficinas y distintos contratos que mantenía en relación a la sede de DIRECCION002 en Australia, Perth, y el actor se encontraba en Miami a la espera de la definición de su puesto y determinación de nuevas condiciones por el Grupo, aunque aparentemente siguiera percibiendo sus retribuciones de DIRECCION002.'

Mas la propia parte recurrente seguidamente admite que esta propuesta es coincidente con la contenida con el motivo segundo de revisión del hecho probado noveno de modo que a su resolución debe remitirse a la parte recurrente.

Además, no debe entremezclarse la faceta de la revisión de hechos probados con la revisión de los fundamentos de derecho, salvo que los fundamentos de derecho contengan elementos con valor fáctico, que no es el caso de modo que la parte recurrente cae en una indebida reiteración, debiendo reservar el contraste de las normas más aplicadas y su valoración al momento de examinar las infracciones jurídicas y de jurisprudencia.

Décimo cuarto. Revisión del fundamento derecho sexto, último párrafo.

Rechaza que 'En el presente caso debe tomarse en consideración la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, la dificultad en su determinación, las peticiones de documentación hechas al actor y la circunstancia de que haya sido en trámite de prueba cuando el actor ha presentado resguardos de reservas de vuelos y habitaciones de hotel para justificar el uso de las millas y puntos, para estimar no producida la prescripción.'

Acude a las modificaciones propuestas al hecho décimo quinto relacionado con la información dada al director general de DIRECCION001 y a su asistente personal. Alega contradicción entre fundamentos de la sentencia sobre el conocimiento por DIRECCION001 en diciembre de 2014 pues en el séptimo recoge 'No obstante, en diciembre de 2014 la entidad bancaria informó a la empresa acerca de la transferencia de puntos a la cuenta personal del actor, y a partir de aquí se inicia una investigación que no tenía que ver con el nuevo proyecto a desarrollar por el demandante, que continuaba prestando servicios en la empresa desde Perth.'.Que al menos desde diciembre de 2014 la empresa tenía un conocimiento pleno de los hechos, once meses antes del despido. Que en contra de lo señalado por la auditoría interna en su informe de octubre de 2015 no solo no se produjeron peticiones de documentación en el mes de septiembre de 2015 sino que fueron debidamente contestadas con información puntual y detallada y con documentación acreditativa.

Propone que 'En el presente caso debe tomarse en consideración la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, diciembre de 2014, 11 meses antes del despido, momento en que se inició la investigación por parte del Grupo. Las peticiones de documentación hechas al actor, la última realizada en julio de 2015, fueron debidamente contestadas por el actor a través de la entrega de documentación justificativa.'

Del mismo modo que respecto al apartado anterior debe resolverse.

Décimo quinto. Revisión del fundamento de derecho sexto.

'El actor le responde que ese dinero seguía siendo de la empresa; ahora bien, ciertamente, cuando el empleado de Citibank le comunica que las tarjetas iban a ser canceladas, le ofrece varias semanas para transferir los puntos'.

Esta afirmación está relacionada con la fecha de cancelación de las tarjetas de crédito y con la fecha de vencimiento de los puntos. Tendría incidencia en la valoración del comportamiento del demandante pues el banco comunicó que las tarjetas habían sido canceladas y que los puntos iban a vencer muy pronto y que si no eran transferidos iban a vencer, por lo que, siguiendo los consejos del empleado del banco, procedió a transferirlos para no perderlos.

Propone: 'En el correo electrónico dirigido por Marcelino al actor en fecha 7 de mayo de 2015 le recrimina que no hubiera solicitado autorización puesto que se trataba del equivalente a varios cientos de miles de euros. El actor le responde que ese dinero seguía siendo de la empresa; y que, en todo caso, el banco le avisó con posterioridad de que las tarjetas habían sido canceladas, hecho hasta ese momento no conocido por el actor, y le dijo que los puntos iban a vencer muy pronto.'

Del mismo modo a los dos motivos anteriores debe resolverse.

SEXTO. Formula seguidamente la parte recurrente cuatro motivos jurídicos bajo la habilitación procesal que ofrece el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en orden a la revisión de las normativa y jurisprudencia aplicada.

El primero de ellos atañe a la petición de la nulidad del contrato de trabajo suscrito con la empresa DIRECCION002 por ausencia de causa al no ser el verdadero empleador, debiendo declararse la improcedencia del despido.

Alega la infracción de los artículos 1261 , 1274 , 1275 y 1276 del Código Civil y de la jurisprudencia en relación con el artículo 49.2 k del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene que la sentencia ha incurrido en estas infracciones legales al otorgar validez al despido llevado a efecto solo por la empresa DIRECCION002 mediante la extinción del contrato de trabajo suscrito el 6 de julio de 2011.

Al articular el motivo jurídico, no obstante, parece introducir la solicitud de la nulidad de actuaciones por incongruencia al omitir la sentencia la motivación de esta cuestión invocando el apartado a) del artículo 193 de la LRJS ; pero, seguidamente considera que resulta procedente plantear la alegada falta de validez del despido como causa de extinción de una relación laboral simulada a través del apartado c) del mismo artículo, argumentando que al no haber prestado servicios ni haber recibido retribución de esta empresa, el contrato era simulado.

Plantea pues que al carecer de los requisitos necesarios el contrato determina su inexistencia, habiendo sido formalizado solo por mera conveniencia del Grupo. Que debería determinar la nulidad del negocio jurídico por no ser la verdadera empleadora del despido adoptado el 7 de noviembre de 2015, y por ello no debería afectar a la relación mantenida con la empleadora DIRECCION001, deduciendo de todo ello en suma que estamos ante un despido sin validez, lo que traduce con su visión de parte en una improcedencia del despido.

Este primer motivo del recurso no concurre. En primer lugar, la propia parte recurrente descarta plantear un motivo de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, ahora bien, debe señalarse que no ha sido producida por cuanto la resolución judicial examina la relación existente entre las demandas, y sin que impida -que la emisión de la comunicación de cese por una de ellas- pueda considerarse este acto en sí un acto real de despido que afecta a todas las empresas con las que el demandante ha estado vinculado, al margen de la calificación de su procedencia o no.

Ni resulta de aplicación la normativa invocada relacionada con la nulidad de los negocios jurídicos por cuanto evidentemente no reclama la nulidad de la vinculación contractual laboral mantenida.

Partiendo de la existencia de la relación laboral -no cuestionada en la instancia judicial- y del cese efectuado por la empresa DIRECCION002, con lo que viene a reconocerse explícitamente que ha existido la propia relación laboral, cabe señalar que del hecho de que esa comunicación de ese cese no hubiera sido realizada por la verdadera empleadora o que hubiera sido realizada por solo una de las empleadoras pertenecientes al Grupo, lo que significa es que ha tenido lugar un despido, pero no convierte al despido en improcedente. Incluso aun la falta de comunicación del cese por la empleadora real podría ser considerado sin más despido. Una faceta distinta es, sin duda, la procedencia o improcedencia de ese despido, y si es improcedente dilucidar que empresa o grupos de empresas -como es efectuado en la resolución judicial recurrida-, deben asumir la responsabilidad de la calificación de la improcedencia del despido.

Y deviene en cierto modo contradictorio solicitar que una de las empresas carecía de legitimación para despedir cuando a su vez es reconocida la prestación laboral para el grupo DIRECCION001.

En concreto, el hecho probado primero en su apartado octavo consigna la firma el día del 6 de julio de 2011 del contrato laboral en Australia, y de forma antecedente, debe observarse que estamos ante un trabajador que presta servicios a nivel internacional de modo que resulta acorde a esa realidad la prestación de servicios para una serie de empresas del Grupo sucesivamente en el tiempo, pero estas circunstancias acreditadas no deben suponer una pérdida de derechos adquiridos como son la antigüedad y la indemnización correspondiente a la legislación del Estado español, tras la constatación de que existe foro internacional ajustado a derecho, con independencia de los destinos que haya tenido, y al margen de si los mismos han sido decididos por ambas partes contractuales o a propuesta del Grupo.

Por otra parte, en cuanto a la existencia o no de un grupo laboral de empresas, señalar que no depende la responsabilidad empresarial solidaria en todo caso de derivar de un fraude en la constatación o por la acreditación de los conocidos requisitos de un grupo empresas a efectos laborales -conforme a reiterada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo- sino que la responsabilidad solidaria decretada judicialmente atiende a todas las características de la prestación que vienen a fundamentar una única relación consecutiva de índole laboral. En efecto, esta cuestión relacionada con la existencia del grupo laboral de empresas puede tener diferentes perspectivas jurídicas, y además consecuencias, entre ellas a efectos de establecer la jurisdicción internacional correcta y para determinar la responsabilidad del grupo de empresas en caso de la declaración del despido como improcedente.

Conviene además reflejar que, la propia parte recurrida, admite que el demandante era administrador gerente de sociedades que actúan en la zona de Asia Pacífico, pero sin que quepa acotar su ámbito territorial profesional por cuanto no queda demostrado que toda su vida profesional haya sido desarrollada para aquella empresa radicada en Australia.

En suma, resolviendo el motivo planteado, en atención a la responsabilidad solidaria del Grupo como verdadera empleadora del demandante, debe rechazarse la pedida nulidad de la decisión de la extinción del contrato y que ello venga a traducirse en la improcedencia del despido, puesto que, aunque el contrato de trabajo analizado con la empresa que cesó al demandante no tuviese efectos, la prestación servicios para DIRECCION001 conllevaría una relación laboral mantenida pese a la serie de innovaciones pactadas a lo largo de los años como así establece el hecho primero.

SÉPTIMO. Procede examinar como motivo siguiente aquel que viene encaminado a pedir la improcedencia del despido por omisión de los requisitos formales de comunicación por escrito de la relación laboral que vinculaba al grupo hotel desde el 1 de mayo 1998.Y ello por cuanto conceptualmente es antecedente, resultando ser una premisa del fondo disciplinario, y sirve como contexto para dilucidar posteriormente si existe o no prescripción.

Desde la instancia judicial, la defensa del trabajador ha analizado el contenido de la carta de despido, desarrollando una amplísima motivación desde la demanda en contra de su eficacia. Ciertamente, el motivo anterior es patente plasmación de esta posición que ha mantenido de forma constante la defensa del demandante. A través de este motivo específico viene a desarrollarse la motivación en torno a la deficiente carta de despido, y que a su vez ha sido desarrollado implícitamente al momento de analizar la prescripción, que la sentencia ha descartado.

A estos efectos alega el recurso la infracción de los artículos 55.1 y 4 del Estatuto de los trabajadores y los artículos 105.2 y 108.1 de la LRJS puesto que incumple con los requisitos legales previstos en la norma sobre la comunicación por escrito de la medida de extinción de la relación laboral, y que la sentencia incurre en infracción legal al estimar que cumple con el requisito de identificación de los hechos y al otorgar validez a la carta de despido emitida por la sociedad DIRECCION002.

Y el motivo debe ser estimado conforme a las siguientes razones.

El artículo 55.1 del ET señala que El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Y si bien es cierto que no es requerida una total exhaustividad en la consignación de las conductas atribuidas al trabajador, sin duda deben constar de modo claro y concreto los hechos. No es cumplido este requisito legal cuando la comunicación sólo contiene una referencia genérica indeterminada.

Es esencial que sean recogidos los hechos, y con esta perspectiva están de forma básica los días de su realización y las circunstancias como serían los datos de la cancelación de tarjetas, traspasos de puntos, su utilización indebida, a modo de ejemplos.

Los requisitos de la carta de despido son imprescindibles de forma que su incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido, por ser este tipo de incumplimiento un defecto que afecta a la eficacia de la decisión extintiva.

La generalidad resulta patente pues únicamente contiene:

'De acuerdo con lo dispuesto en su contrato de trabajo de 6 de julio de 2011 DIRECCION002 ejerce su derecho de resolver su contratosin necesidad de preaviso con base en su grave incumplimiento, lo que significa que no tiene derecho alguno a indemnizaciónpor despido o preaviso. Su empleo con DIRECCION002 termina de manera inmediata y se le abonarán las cantidades pendientes de pago'.

Tras el acuerdo de resolver el contrato, solo reseña:

'en relación con la reunión de 10 de septiembre de 2015 en relación con los hallazgos de DIRECCION002) de que usted ha utilizado de manera indebida activos propiedad de la compañía a través de la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta personal(la Reunión).

Tras esa Reunión, DIRECCION002 descubrió más pruebas de que usted utilizó indebidamante puntos de la tarjeta de crédito de la compañía tras una instrucción específica de la dirección'.

Del contenido de esta carta de despido resulta notoria la carencia de concreción pues, pese a la envergadura de las imputaciones y las consecuencias del cese para el trabajador en función de las circunstancias profesionales -entre ellas su antigüedad en el Grupo-, solo viene referida 'a la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta'. Ni el 'descubrimiento' posterior tiene esta condición en la medida que no guarda la debida delimitación fáctica.

Existe un menoscabo cierto del principio de defensa pues al carecer de hechos, y de datos temporales, ha incidido en la preparación de los medios de prueba y también respecto al inicio del plazo de la prescripción.

Ni siquiera son identificadas las tarjetas de crédito de la empresa DIRECCION002, ni los puntos transferidos de manera irregular, ni los datos de la cuenta a la que fueron transferidos, aparte de la completa omisión de las fechas correlativas de los del traspaso de los puntos a la cuenta. Ni atisbo existe para poder fijar de una forma clara la fecha de la comisión de los incumplimientos atribuidos al actor.

Además, cuando es atribuida que no había sido autorizado, debería haber contenido la carta la normativa interna en esta dirección.

Existe una falta de concordancia entre el contenido de la carta y aquellos que extemporáneamente fueron suministrados ya en curso el proceso judicial.

Y el efecto procesal es -en el proceso por despido- la aplicación del artículo 105.2 de la LRJS que establece que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.Esta norma impone al empresario el deber de probar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, sin poder alegar hechos nuevos.

Y ciertamente, la única carta de despido remitida por DIRECCION002 no fija los hechos por haber utilizado indebidamente activos propiedadde dicha compañía a través de la transferencia no autorizada de puntosde una tarjeta de crédito de propiedad de DIRECCION002 a la cuenta personal, cuando incluso queda cuestionado que DIRECCION002 fuese titular de esas tarjetas de crédito, cuando los puntos de la tarjeta de crédito figura emitida a nombre de DIRECCION023.

La carta realmente no contiene hechos, pues solo de forma indeterminada indica un acto genérico sin identificar ningún dato concreto de modo que ha causado no solo ambigüedad sino indefensión efectiva, incidiendo en la proposición de prueba de descargos. Y aun cuando aportara en juicio documentación, debe reiterarse la premisa como es que la carta de despido acota el ámbito disciplinario del debate procesal litigioso en juicio por lo que el despido debe ser declarado improcedente.

OCTAVO. El siguiente motivo viene vinculado con el anterior y referido a la estimación de la excepción de prescripción y se declare la improcedencia del despido.

En efecto, la vinculación entre ambos motivos comporta que la indefensión causada por la ausencia de elementos cronológicos en la carta de despido determina la carencia de efectos de la carta de despido y del mismo modo que no haya sido posible establecer con firmeza los elementos temporales para fijar la existencia de la prescripción. Más que la ocultación de datos por parte del trabajador, estamos ante un supuesto de falta de fijación de los datos necesarios en la carta de despido, datos que la empresa ha podido obtener de la entidad bancaria, y que no plasmó en la carta de despido efectuada.

No obstante, procede examinar el motivo de efectuado sobre la prescripción de la falta disciplinaria atribuida.

Invoca el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Defiende que ni la parte contractual que ha emitido la carta de despido ni siquiera la sentencia ha identificado el día de partida para el inicio del cómputo de la prescripción de las faltas atribuidas al demandante.

Transcribe la sentencia -también aplicada por la sentencia recurrida- del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 por entender que no es una falta continuada u oculta, y que es necesario la determinación de ese día de forma clara, lo que ha sido omitido tanto en la carta de despido como en la sentencia.

Esta sentencia razona como 'la prescripción de las faltas laborales, que afecta al tiempo que va desde el conocimiento o comisión de la falta a la notificación de la sanción ( STS de 3 de marzo de 1986 , RJ 1986/1182), se funda en la conveniencia de que el trabajador no soporte, de forma indefinida, las consecuencias disciplinarias de un incumplimiento contractual. Para proteger la seguridad jurídica, el ordenamiento jurídico condena la inactividad o pasividad de quién se halla legitimado para sancionar y no lo hace. Transcurrido el plazo que fija la ley, la falta no podrá sancionarse, ni utilizarse para apreciar la reincidencia'.

'En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 256-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación».

Es exigible que la sentencia identificara con claridad los hechos atribuidos al trabajador en la preceptiva carta de despido y la fecha en el que entiende tuvo conocimiento suficiente de las faltas imputadas.

La sentencia viene a indicar -sin una delimitación temporal segura- solo como 'En el presente casodebe tomarse en consideración la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, la dificultad en su determinación, las peticiones de documentación hechas al actor y la circunstancia de que haya sido en trámite de prueba cuando el actor ha presentado resguardos de reservas de vuelos y habitaciones de hotel para justificar el uso de las millas y puntos, para estimar no producida la prescripción' según su fundamento sexto, pero deja sin identificar la fecha concreta en la que considera que DIRECCION001 tuvo conocimiento de los hechos.

E incluso que refiere 'No obstante, en diciembre de 2014 la entidad bancaria informó a la empresa acerca de la transferencia de puntos a la cuenta personal del actor, y a partir de aquí se inicia una investigación que no tenía que ver con el nuevo proyecto a desarrollar por el demandante, que continuaba prestando servicios en la empresa desde Perth'.

Por tanto, las faltas estarían prescritas desde el momento de su presunta comisión. Sin perjuicio de que el director general de DIRECCION001 solicitara un informe 'para dar transparencia a este tema', y que fue respondido al día siguiente mediante un correo de mayo.

Tampoco sirve para identificar un día de partida de la prescripción 'la reunión· de 10 de septiembre de 2015 en relación con 'los hallazgos' 'más pruebas' 'instrucción', pues ese día fue el de la conversación telefónica sobre la decisión adoptada por DIRECCION001 de cancelar el nuevo proyecto asignado al actor a finales de 2014 y para negociar la extinción de su contrato. Y cuando consta en el hecho décimo tercero el 7 de mayo de 2015 contestó: ' Hola Marcelino, este dinero siempre ha sido de la empresa y lo sigue siendo, lo único que hemos hecho ha sido salvarlo de la única manera posible para que no se pierdan, cuando las tarjetas de crédito para pago de proveedores estaban en uso, eran siempre controlados por el departamento financiero y de VIP, al cancelar las tarjetas había que traspasarlos para no perderlos, solo han pasado de un formato a otro por obligación, pero siguen siendo de la Empresa, nunca he visto que esto haya sido un problema, todo lo contrario, ha sido la solución a un problema de la Empresa en la que se sigue beneficiando y nosotros seguimos ahorrando estos costes a la Empresa. Me imagino que ninguno de los Directivos que teníamos las tarjetas de Empresa han utilizado estos puntos para temas personales, yo desde luego nunca lo he hecho y los puntos se han utilizado siempre y se utilizarán para gastos de viajes de Empresa como tienen que ser (...).' Dada la incidencia de los textos incorporados con los correos electrónicos a los efectos de la constatación de la información suministrada por el banco, el día de partida debería ser el 30 de diciembre de 2014.

En efecto, el motivo también debería acogerse por estas razones, por cuanto desde esta fecha hasta la fecha de emisión de la carta de despido ha transcurrido el plazo legal. La demora en la investigación, en la decisión de despedir y en la concreción de los hechos no puede trasladarse al trabajador demandante. Ni los sucintos factores tenidos en consideración en la sentencia recurrida desvirtúan esta consecuencia. Los mensajes mantenidos entre las partes ponen de manifiesto un traslado de información para en su caso haber actuado en tiempo, sin que sea procedente datar el día de partida del inicio de la prescripción a un momento aleatorio como es la confección del informe pericial. Además, las restantes circunstancias probadas vienen a revelar que el origen de la decisión de la extinción del contrato había sido tomada con anterioridad de modo que desde entonces ya podía haber sido emitida aquella carta que -sin hechos- fue comunicada al demandante.

Ciertamente un caso similar ha sido enjuiciado a través de la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2014 , con el que cabe apreciar aprecia con razón cierta similitud:

La doctrina jurisprudencial sobre prescripción de las faltas aparece recogida en la STS de 15 de julio de 2003 (RJ 2004, 5410) (RCUD 3217/2002 ) donde se declara que

' ;...La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siend o éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 (RJ 1984 , 5905) , 6- 10-1988 (RJ 1988 , 7541) , 15-9-1988 (RJ 1988 , 6899) , 21-11-1989 (RJ 1989 , 8218) , 25-6-1990 (RJ 1990 , 5514) , 7-11-1990 (RJ 1990 , 8558) , 19-12-1990 (RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 256-1990 -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - STS 27-1-1990 (RJ 1990, 224) , Auto TS 15-7-1997 (RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 (RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto 12-6-2002 (RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

Cabe destacar que en esta sentencia el alto tribunal apreció la prescripción de la falta imputada al trabajador tomando como 'dies a quo' la fecha en que el trabajador dejó su puesto de trabajo.... por haber sido trasladado a ..., por entender que en tal fecha finalizó la ocultación de la falta.

Concluye la Sala no apreciando una falta continuada y la posible ocultación cesó, a lo sumo, cuando el demandante es trasladado a otra oficina, a partir de ese momento nada podía seguir ocultando, aun aceptando que con anterioridad hubiera llevado a cabo actos de ocultación, que no han quedado probados, y tomando esta fecha como 'dies a quo' el plazo de prescripción ha transcurrido.

NOVENO. En cuarto lugar y último, reclama en cuanto al fondo del asunto que se declare que la conducta atribuida por falta de información a la dirección de la empresa sobre el traspaso de los puntos devengados por las tarjetas de crédito de titularidad de DIRECCION023 no es constitutiva de una falta muy grave y se califique la improcedencia del despido.

Procura asentar esta reclamación del recurso en los artículos 54.2 d y 55.1 y 4 de los Estatuto de los trabajadores considerando que el demandante no ha realizado actos de transgresión de la buena fe contractual a efectos de la procedencia del despido.

En cuanto a lo que es propiamente la procedencia o improcedencia del despido, finaliza la resolución judicial concluyendo que las actuaciones realizadas por el demandante han comportado el quebrantamiento de la buena fe contractual de forma grave en relación con las tarjetas, programas y puntos generados.

El motivo también debe prosperar.

Aun cuando la carta de despido no puede desplegar los efectos correspondientes a una comunicación de extinción del contrato de trabajo al no cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales, resulta necesario el análisis del motivo para evitar cualquier atisbo de indefensión.

En primer término, debe tenerse presente a la hora de comprender que no estamos ante un asunto que tuviera relieve disciplinario desde un inicio, no solo ciertamente por el contexto coetáneo del proceso de reestructuración y de venta de la empresa, e incluso por la falta de perspectiva del proyecto que llevaba el demandante, sino puesto que explícitamente ha sido reconocido por el director general en las conversaciones mantenidas, ni, por ende, la falta de información ha quedado verificada y de la dación de cuenta pedida al demandante cabe deducir que no era requerida previamente su autorización.

Los temas que distanciaban a la empresa de una solución pactada con el demandante no eran la utilización de las millas sino la indemnización que debía fijarse, para la empresa aquella más beneficiosa que pudiera establecerse según la legislación de Australia. Esta problemática litigiosa ha sido dilucidada previamente de modo que trasladar al ámbito disciplinario una regularización de los puntos resulta plenamente desproporcionado, comportando la improcedencia del despido.

Los hechos, además, demuestran que el demandante ha facilitado información de manera que no ha habido ocultación, y en caso de ser necesaria más información pudo haber sido solicitada, incluso así tuvo lugar.

Y sobre en su caso la ausencia de autorización tampoco consta un procedimiento reglado sobre el modo de proceder, que la empresa debería haber plasmado y contar así con ello de forma antecedente para el caso de dudas generadas sobre qué hacer cuando las tarjetas van a caducar y los puntos pueden perderse. Podría llegar a sopesarse que esta actuación era justificada ante la comunicación recibida por la entidad bancaria.

No cabe pues utilizar un proceso de regularización de los puntos a favor de su destinatario final al momento de comunicar que el proyecto que venía siendo desarrollado en Australia no iba a continuar, y a su vez el Grupo estaba en fase de negociaciones de venta.

Tampoco, por otra parte, ha quedado acreditado que utilizara de forma indebida los puntos generados.

Incluso el hecho duodécimo señala que 'en los años 2012, 2013 y 2014 el actor autorizó la transferencia de puntos y millas de la tarjeta de crédito corporativa a otros empleados y directivos del grupo: Jon, Beatriz, José, Penélope, Nicolas, Octavio, Leon, Oscar, Lucía', de modo que no despunta como una situación nueva la remisión de esos puntos a la tarjeta corporativa por su transferencia a otros empleados de DIRECCION001 adscritos a la zona de Asia-Pacífico, siendo un sistema de utilización desarrollado en los años precedentes.

Y los argumentos que contiene la sentencia a favor de confirmar el despido disciplinario y valorar de forma negativa la conducta del demandante no tienen el peso suficiente. Primero, porque en el correo de 7 de mayo 2015 a preguntas del director general contestó como el dinero seguía siendo de la empresa, constando correos en que informaba a su asistente personal. Y la propia entidad bancaria informó a la empresa sobre la cancelación de las tarjetas. Y las conversaciones grabadas no eran solo acerca de las tarjetas y los puntos generados, frontalmente era sobre la ausencia de proyecto y que el demandante tenía que dejar la empresa por lo que es la Dirección General la que impulsa el cese, advirtiendo que el principal problema es la indemnización derivada de la legislación española. La propia sentencia admite que el proyecto que desarrollaba el demandante no llegó a consolidarse de manera que no cabe deslizar a un ámbito disciplinario el fin de la relación laboral que desde la anualidad de 1998 había unido a las partes, conllevando todo ello que el despido deviene improcedente, con revocación de la sentencia que no apreció su existencia.

DÉCIMO. Finalmente, pese a no haber sido formalizados motivos de oposición subsidiarios en la impugnación del recurso, debe darse respuestas a las alegaciones introducidas en suplicación por las defensas respectivas de la parte recurrida, DIRECCION000 y DIRECCION001, e DIRECCION002. -con plena sintonía- al momento de proponer la falta de jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles.

Así, la defensa de la parte recurrida en su escrito de alegaciones respecto del alcance de la precedente sentencia del Tribunal Supremo no solo entiende que existen argumentos para distanciarse de la competencia de la jurisdicción española para enjuiciar la demanda, considerando incluso que avalaría su posición a favor de la jurisdicción australiana, sino que -sin haber formalizado recurso - es introducida, de un lado, la faceta sobre la inexistencia de relación laboral, cuestión que despunta como nueva puesto que en juicio no hubo el necesario contraste de alegaciones y pruebas; y, de otro lado, la legislación aplicable.

Y en relación con cuestión del planteamiento en sede de suplicación de la inexistencia de la relación laboral, el fundamento primero, último párrafo, página 21, establece que 'no se ha cuestionado que estemos ante una relación laboral y la retribución ha sido conformada'. De ello cabe deducir no solo que viene a formalizarse una cuestión no suscitada en la instancia judicial sino una contradicción interna en la posición ahora novedosa incorporada al recurso por la parte demandada. Y que debe resolverse a favor de la tesis en juicio defendida por congruencia y en función de las siguientes consideraciones.

De entrada, debe recordarse como el artículo 196 de la LRJS establece -a efectos de ordenar procesalmente el recurso- que el escrito interponiendo el recurso de suplicación indica que junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo -así la sentencia de 7 mayo 1996 - que ha establecido la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, conforme a las formalidades propias de este recurso. Y en relación a la existencia de cuestiones nuevas -que no fueron planteadas antes que las mismas- deben rechazarse de plano en la medida que, como ha razonado el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre 2001 , el concepto de cuestión nueva -de diseño jurisprudencial- fue establecido para prohibir en sede del presente recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso aquellas cuestiones que pudiendo ser discutidas, no lo fueron en la instancia judicial ni resueltas consiguientemente en la sentencia recurrida. Y su fundamento está primero en la naturaleza extraordinaria y de índole revisora de este recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia que las infracciones alegadas guarden una debida conexión con las formuladas en la demanda y en la contestación. Asimismo, este modo de proceder está basado en las exigencias derivadas de los principios de preclusión y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a rechazar la falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso subsiguiente pues produce indefensión a la parte procesal contraria.

La cuestión sobre la naturaleza laboral de la relación profesional es nueva, no obstante, ello, debe añadirse que la Sala no observa en función del hecho probado primero de la sentencia, que sea procedente abrir un trámite para analizar la falta de laboralidad de la vinculación puesto que con esa naturaleza del vínculo no ha sido puesta en duda por las propias demandadas en la instancia judicial. Y en la medida que las facultades como administrador de sociedades no dejarían sin contenido la prestación de servicios de índole laboral.

Es la parte demandada la que propone el argumento de falta de laboralidad, de modo que no cabe tergiversar que sería la Sala 'de oficio', como expresamente es alegado.

Siendo así la coyuntura procesal creada, en su caso, como parte recurrida podría haber presentado los motivos de oposición subsidiarios según ordena procesalmente el artículo 197 de la LRJS , y que la parte recurrida pretende no seguir o que la Sala salve de oficio.

Su primer apartado establece que, interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas,añadiendo de forma precisa como en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior, siendo este el momento procesal que era pertinente para introducirlos por no haber formulado recurso de suplicación.

La petición realizada no puede ser acogida del modo planteado puesto que no encaja en la previsión legal la formulación efectuada, sin constar que estos elementos hayan sido aducidos a través del apartado a del artículo 193 ni conforme a las pautas marcadas en el artículo 197 de la LRJS .

Como establece en la sentencia de 15 octubre 2013 del Tribunal Supremo , atinente al alcance de la regulación legal del escrito de impugnación del recurso:

'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación'.

Resulta justificada la previsión legal puesto que si son planteados los escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, con la lógica finalidad de evitar indefensión.

Por tanto, no pueden ser admitidas las alegaciones relacionadas con la inexistencia de la propia relación laboral. No obstante, considera la Sala que la relación profesional mantenida ha sido de naturaleza laboral conforme al extenso hecho probado primero que pone de manifiesto las notas de dependencia a la empresa propias de una relación laboral común regulada en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores . En aras a evitar reiteraciones, deben tenerse presentes la serie de revisiones de hechos probados de modo que a través de esos hechos viene a demostrarse las notas de laboralidad de dependencia y sujeción al grupo tras la firma de los contratos de trabajo que el propio ordinal fáctico primero desarrolla en toda su extensión.

Por otra parte, además, tampoco sin plantear recurso de suplicación, suscita por añadidura la problemática relativa a la legislación aplicable a la relación laboral mantenida, que la sentencia aprecia -conforme a la normativa y doctrina judicial contenida en el fundamento quinto- que la contratación efectuada revela que es correcta la aplicación de la legislación española.

Del mismo modo debe ser resuelto que respecto a la alegación anterior.

No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, debe ser confirmado que la normativa nacional es aquella aplicable para resolver por los Juzgados y Tribunales españoles, y no la legislación extranjera.

Y ello por cuanto el artículo 1.4 del ET señala al efecto que 'la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español', siendo este el caso.

Además, el artículo 6 del Convenio de Roma , sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, relativo a los contratos individuales de trabajo, dispone que: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que fuera aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo. 2. No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país'.

El Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), ha sustituido al Convenio de Roma, y es de aplicación a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009. El artículo 8, apartado 4 , de dicho Reglamento, sobre contratos individuales de trabajo, dispone que 'si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país'.

La legislación aplicable es la normativa española porque efectivamente el trabajador ha sido contratado para las empresas demandadas y ha venido prestando servicios durante toda la relación laboral para las sucesivas empresas del Grupo, con reconocimiento expreso de su antigüedad, y desde el último contrato remitido desde Palma, siendo la designación de la empresa que había de figurar como contratante por motivos de conveniencia administrativa, de modo que cabe acudir al criterio del país con el que la relación laboral ha mantenido los vínculos más estrechos, para estimar aplicable la Ley española, siendo el verdadero empleador el Grupo con una única relación laboral mantenida desde 1998.

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación formalizado por la procuradora Dª Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de D. Nemesio, contra la sentencia nº 224/2018 de fecha 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma, en sus autos núm. DSP 1164/15 , seguidos a instancia de la parte recurrente frente a las empresas DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara la improcedencia del despido, condenando a las empresas demandadas a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, o a indemnizarle en la cantidad de 958.482,70 euros, s.e.u.o.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la empresa recurrida que, en el caso de no efectuar opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0150-20 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0150-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.