Sentencia SOCIAL Nº 4638/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3163/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002361
CR
Recurso de Suplicación: 3163/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 4 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4638/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ferrovial Servicios, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social
14 Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 670/2017 y siendo
recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal y Candida , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de agosto de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte y en la forma expuesta la demanda interpuesta por Doña Candida contra la entidad 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.' y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo declarar la improcedencia del despido de la actora efectuado por la sociedad demandada, con efectos del día 28- julio-2017, y, en consecuencia, le condeno a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (28-julio-2017) hasta su readmisión, excluyendo los relativos a los periodos en que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo; b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 11.705,27 €, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción dicha parte en el plazo indicando, que procede la readmisión; y sin perjuicio, en ambos casos, de las responsabilidades legales del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Doña Candida ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.', dedicada, entre otros, a servicios a bordo de los trenes, encuadrada en el ' IV Convenio colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A.' (BOE 11-07-2013); con contrato indefinido a tiempo completo; con la categoría profesional de tripulante, prestando servicios de cafetería en el interior de los trenes; antigüedad desde el día 27- 05-2013; y percibiendo un salario mensual bruto, promedio de los últimos 12 meses, de 2.503,96 € (equivalente a 83,46 €/día), con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias; estando afiliada al sindicato CGT (encabezamiento y hechos primero, tercero y sexto de la demanda en extremos no puestos por la demandada, en especial sobre categoría y antigüedad reconocidas; en cuanto al salario las 12 últimas hojas de salario aportadas por empresa obrantes a folios 115 a 122 y la aportada por la trabajadora obrante a folio 304 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- En fecha 30-06-2017 la empresa comunicó a la actora la apertura de expediente disciplinario contradictorio con notificación del pliego de cargos, por supuesta comisión de una falta muy grave de los arts.

105 y 107 del ' IV Convenio colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A.' que resulta de aplicación, por alegados hecho cometidos los días 09-03-2017 y 10-05-2017, dándosele un plazo de 5 días para alegaciones (folios 59 a 62 que se dan por reproducidos).

La empresa lo comunicó ese mismo día, con invocación del art. 64.1.7 ET y del art. 106 del Convenio colectivo de aplicación, a la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona (folio 62 que se da por reproducido) y al Sindicato CGT (folio 63 que se da por reproducido), concediéndoles un plazo de 5 días para que pudieran efectuar alegaciones.

En fecha 04-07-2017 la trabajadora presentó pliego de descargo, formulando alegaciones y solicitando la aportación de prueba en poder de la empresa (folio 64 que se da por reproducido). En escrito entregado a la trabajadora en fecha 10-07- 2017 la empresa afirma que le adjuntaba la documentación solicitada y que accedía a su petición de ampliar el plazo durante 10 días naturales (folio 65 que se da por reproducido).

En fecha 20-07-2017 la actora presentó, tras la entrega de la documental solicitada a la empresa, otro escrito de alegaciones, afirmando que la representante sindical del sindicato al que está afiliada había solicitado una ampliación del plazo de alegaciones y que no se le había contestado, y solicitando de nuevo que se le entregaran las pruebas videográficas y que se le concediera tras ello un plazo para ampliar el escrito de alegaciones; se alegaba en dicho escrito que jamás que se había apropiado de dinero de la compañía, que ' si no existe error en el listado que me remiten, y no existió sobrante en el dinero ingresado (extremo que desconozco), debí emitir tickets ficticios para cuadrar lo que había en caja, con lo supuestamente recaudado, durante la jornada', que ' concretamente, el día 9 de marzo se me acusa de no haber cobrado un agua a las 17:39 de la grabación (17:32 del listado de tickets).

Si bien justo antes de la finalización del turno, se marcó un agua por importe de dos euros (ticket NUM000 ) que, de no haber sobrante en la recaudación, debe ser porque dicho agua la marqué para cuadrar la caja ' y que ' en cuanto al trayecto del día 10 de mayo, y teniendo en cuenta que el importe del último ticket emitido se asemeja mucho a la cantidad que debía haber descuadrado, y que al parecer no descuadró, es posible que se emitiera con el mismo objetivo' (folios 66 y 67 que se dan por reproducidos).

En fecha 23-07-2017 la empresa hizo entrega a la actora de los justificantes solicitados y se le ponía a disposición las grabaciones audiovisuales, ampliando el plazo de alegaciones a la actora y al sindicato hasta el día 28-07-2017 (folio 68 que se da por reproducido).

Tras el examen de la prueba videográfica entregada, la actora presenta, en fecha 27-07-2017, escrito de alegaciones en el que insiste en que ' podrán ver que todo el dinero que recaudo, lo introduzco en la máquina registradora de donde no vuelve a salir hasta que llevo el dinero hasta la compañía', con la petición de archivo, con alusión su ' complicada situación personal y familiar, que ustedes conocen' y con la afirmación de que ' en el futuro seré mucho más rigurosa en mi trabajo ... y es obvio que estaba flexibilizando una cuestión que es importante para ustedes' (folio 69 que se da por reproducido).

No consta en el expediente contradictorio que formularan alegaciones ni la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona ni el Sindicato CGT (folios 59 a 69 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- En fecha 28-07-2017 la empresa entregó a la actora escrito de resolución del expediente contradictorio, en el que procedía a su despido disciplinario, con fecha de efectos de la entrega de la referida comunicación, por alegada comisión de una falta muy grave conforme a los puntos 3 y 8 el apartado III incluido dentro del art. 105 en relación con el art. 107 del ' IV Convenio colectivo de Cremonini Rail Ibérica, S.A.' que resulta de aplicación, afirmando que ' se trata de un incumplimiento reiterado, definidor de una conducta continuada, que realiza con ocultación, con el ánimo de lucrase, prevaliéndose de su posición en la prestación de servicios, y más concretamente cuando se encuentra en el puesto de cafetería, que como sabe es la principal vía de ingresos de la compañía en la presente prestación'.

Se afirma que los datos han sido obtenidos por los investigadores de una agencia de investigación contratados por la compañía que se hacían pasar como clientes normales y que realizaban testimonio gráfico, así como que los seguimientos se efectuaron unos aleatoriamente y otros en base a los análisis estadísticos de las ventas que se realizaban en dicho puesto durante los meses precedentes; igualmente se indicaba el día 08-06-2017 fue cuando la agencia de investigación entregó a la empresa el informe final de los seguimientos efectuados a la trabajadora.

Con relación a los hechos imputados como realizados el día 09-03-2017, sobre las 17.39.36 horas en el AVE trayecto Madrid-Barcelona, durante la estancia del investigador en la cafetería desde las 17.23.57 horas a las 17.43.33 horas, que no declaró una venta de 1 agua por importe de 2 €, con remisión al minuto 17.39.36 de la grabación, se afirma ' después anuncia un importe de 2 € que la pasajera a la que ha servido la botella del agua, deja sobre la barra. Es entonces cuando coge el dinero y deja sobre la barra un ticket que un segundo después arruga para tirarlo', concluyendo el informe que ' el importe de las ventas presuntamente apropiadas asciende a la cantidad de 2 €, pudiendo determinar dicha cantidad en un periodo de tiempo de observación de 20 minutos, en un trayecto de 150 minutos.

Declara que no existe quebranto' y señalando la empresa en la comunicación escrita que ' En este caso las irregularidades tienen que ver con el hecho de que vd. omite voluntariamente el registro del producto que se menciona, no emitiendo el preceptivo ticket. El quebranto que aparece al final del trayecto y que vd. declara es incompatible con esta circunstancia ya que esa diferencia que no se ha registrado debería de aparecer en el arqueo final como sobrante'.

Con respecto a los hechos imputados como realizados el día 10-05-2017, sobre las 17.39.36 horas en el AVE trayecto Córdoba-Zaragoza, durante la estancia del investigador en la cafetería desde las 11.10.22 horas a las 11.33.12 horas, que no declaró ventas de 1 Heineken, 2 cafés y 1 café, por importe de 8,90 €, con remisión a los minutos 11.20.49 y 11.22.26 de la grabación, se afirma con relación a la venta de la cerveza que ' anuncia un importe de 2,90 y cobra llevando el dinero a la caja y entregando las vueltas, sin emitir el ticket correspondiente' y sobre los cafés que ' sirve un café a un caballero. Seguidamente anuncia 4 € y en el mismo momento en el que está sirviendo un segundo café al pasajero, coge de su mano izquierda un billete de 5 € para cobrar las consumiciones.- Breves segundos después le deja la vuelta sobre la barra sin haber emitido el ticket correspondiente' concluyendo el informe que ' el importe de las ventas presuntamente apropiadas asciende a la cantidad de 8,90 €, pudiendo determinar dicha cantidad en un periodo de tiempo de observación de 23 minutos, en un trayecto de 345 minutos. Declara que no existe quebranto' y señalando la empresa en la comunicación escrita que ' En ocasiones se observa que vd. teclea en el TPV antes de anunciar el importe de algunas ventas, haciéndole constar que como sabe, éste hecho no implica que lo esté declarando, ya que dicha máquina puede hacer cálculos matemáticos y no registrar la venta, significando, que necesariamente hace falta emitir e imprimir el preceptivo ticket para que la consumición se incluya en el listado definitivo de ventas declaradas a la empresa'.

Finalizando las imputaciones, afirmando que ' De lo anterior se deduce que durante los periodos de tiempo en los que el investigador estuvo presente en la cafetería y que apenas representa un total de un 8,68 % del tiempo que suponían los 2 viajes, se había apropiado de al menos 10,90 €'. (comunicación escrita obrante a folios 14 a 18 y 70 a 73 que se dan por íntegramente reproducidos).

La empresa comunicó el despido ese mismo día 28-07-2017, con invocación del art.

64.1.7 ET y del art. 106 del Convenio colectivo de aplicación, a la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona (folio 74 que se da por reproducido) y al Sindicato CGT (folio 75 que se da por reproducido)

CUARTO.- El resumen de las ventas del TPV realizadas por la actora el día 09-03-2017, con distinción de lo cobrado en metálico (129 €) y con tarjetas bancarias (272 €), no existiendo quebranto (no hay diferencias entre productos vendidos y recaudación obtenida), figura obrante a folios 76 y 305 que se dan por probados y por reproducidos (alegaciones en contestación a demanda en los extremos no opuestos por la parte actora).

El detalle de las ventas efectuadas por la actora el día 09-03-2017, con especificación, especialmente, de la hora, del tipo de producto, de la forma de pago y del número de factura, figura obrante a folios 77 a 80 y 306 a 309, en especial folios 79 reverso y 308 reverso, que se dan por probados y por reproducidos, constando como penúltima anotación (a las 17:50:05 horas; el tren llegada a Barcelona a las 18,30 horas -folio 165), con pago en efectivo y con número de ticket, un agua por importe de 2 €.

La actora facturó a través de la TPV con posterioridad a la venta un agua por importe de 2 € y antes de finalizar el servicio, estando el dinero de la venta en caja, cuadrándose las ventas (alegaciones actora en relación con referida prueba practicada y en relación con alegaciones de la actora en el expediente disciplinario previo).



QUINTO.- El resumen de las ventas del TPV realizadas por la actora el día 10-05-2017, con distinción de lo cobrado en metálico (418,60 €) y con tarjetas bancarias (47,70 €), no existiendo quebranto, figura obrante a folio 84 que se da por probado y por reproducido.

El detalle de las ventas efectuadas por la actora el día 10-05-2017, con especificación, especialmente, de la hora, del tipo de producto, de la forma de pago y del número de factura, figura obrante a folios 85 a 90 y 310 reverso a 314, en especial folios 88, 89, 313 y 314, que se dan por probados y por reproducidos, figurando entre las últimas anotaciones (el tren llegaba a Zaragoza a las 12,33 horas -folio 180, aunque continuó camino), con pago en efectivo y con números de tickets a las 12:20:35 un café por importe de 2 €, a las 12.21.22 un café por importe de 2 €, a las 12:27:15 una Heineken por importe de 2,9 € y a las 13:23:20 un café por importe de 2 €.

La actora facturó a través de la TPV con posterioridad a la venta un café por importe de 2 €, un café por importe de 2 €, una Heineken por importe de 2,9 € y un café por importe de 2 €, todo ello momentos antes de finalizar el servicio, estando el dinero de la venta en caja, cuadrándose las ventas (alegaciones actora en relación con referida prueba practicada y en relación con alegaciones de la actora en el expediente disciplinario previo).



SEXTO.- La empresa suministra a los trabajadores que actúan como tripulantes un terminal portátil de venta (TPV) que deben de utilizar para, entre otras funciones, poder registrar los cobros de los productos vendidos en la cafetería, con pantalla para cobros con tarjeta de crédito y con pantalla de pago en efectivo, que también imprime el recibo de obligatoria entrega a cada cliente (documento obrante a folios 94 a 111 que se dan por reproducidos); la información de las ventas y del dinero se extrae de la TPV; la TPV no impide introducir ventas con posterioridad a su realización, aunque según las reglas empresariales no es el procedimiento adecuado (interrogatorio en juicio legal representante empresa; testifical responsable base de Barcelona a instancia empresa) .

SÉPTIMO.- Las grabaciones de imagen y sonido efectuadas por los detectives en la barra de la cafetería de los trenes, en las, entre otros extremos, aparecen, además de la trabajadora directamente en su puesto de trabajo, los clientes que están en la barra y sus conversaciones, obran en el pendrive unido a folio 303 que se dan por reproducidas (testifical detective a instancia empresa).

La actora el dinero en metálico lo introducía en la caja (alegaciones parte actora); el detective actuante ' no vio directamente que se guardara el dinero ella, lo puso en la caja del dinero, donde ponía todo el dinero' (testifical detective a instancia empresa en concordancia con informe reflejado en carta de despido) OCTAVO.- Los trabajadores despedidos por la empresa en sus distintas bases por apropiación/trasgresión de la buena fe, desde el 28-10-2014 al 26-10-2017, ascienden a un total de 44, de los que un total de 18 estaban afiliados a CCOO, un total de 7 (incluida la actora) afiliados a CGT, un total de 3 afiliados a SF, un total de 7 afiliados a UGT, un total de 8 afiliados a USOC y 1 del que no consta afiliación sindical (documento con indicación del nombre, fecha del despido, base y afiliación sindical obrante a folios 113 y 114 que se dan por reproducidos).

El sindicato CGT en el año 2017 convocó una huelga en la empresa (testifical delegada sindical CGT a instancia trabajadora).

La empresa en comunicación escrita de fecha 24-10-2016 sanciono a un trabajador, que realizaba las mismas funciones de la actora y al que se le imputaban irregularidades en la utilización de la TVP, con una suspensión de empleo y sueldo de quince días de duración como falta grave (documento obrante a folios 315 a 322 que se dan por reproducidos).

La empresa, como regla, cuando imputa a los trabajadores apropiación de dinero ha procedido a su despido (testifical responsable base de Barcelona a instancia empresa).

NOVENO.- El informe de detectives se entregó a la empresa demandada en fecha 08-06-2017 (alegaciones empresa en contestación demanda; testifical detective).

DÉCIMO.- La papeleta de conciliación extrajudicial fue presentada en fecha 04-08-2017, el intento conciliatorio sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante sin alegar justa causa, tuvo lugar el día 22-09-2017 (folio 32 que se da por reproducido); la demanda objeto de las presentes actuaciones de presentó el día 04-08-2017 (folio 1)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Ferrovial Servicios, S.A, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente, Ferrovial Servicios SA, articula dos motivos, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con objeto de examinar las posibles infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el primero de ellos denuncia la infracción del artículo 108 del Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, en relación con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia, citando en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, en relación con la primera falta imputada a la actora en la carta de despido, cometida el 9.3.2017, que en la sentencia de instancia se declara prescrita, por entender que las faltas cometidas son continuadas y que el plazo de prescripción de las faltas muy graves no empieza a correr sino desde que la empresa tiene un conocimiento pleno y completo de las mismas, lo que en el presente caso no ocurrió hasta el 8.6.2017, cuando se le hizo entrega del informe sobre el seguimiento que se había realizado a la trabajadora, por lo que la primera falta no estaría prescrita.

Según el artículo 60.2 del ET las faltas muy graves cometidas por los trabajadores prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la que se cita de 19 de septiembre de 2011, con referencia a otras anteriores, es la siguiente: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

Se dice en la sentencia recurrida que la empresa tuvo o pudo tener, a través de la agencia de detectives que contrató, conocimiento del primer hecho imputado el mismo día 9.3.2017. Sin embargo, para la investigación de los hechos la empresa había contratado a una agencia de detectives, quien confeccionó un informe que le fue entregado el 8.6.2017 (hecho probado noveno), no existiendo dato alguno para suponer que la agencia contratada hubiera puesto en conocimiento de la empresa la falta del día 9.3.2017 el mismo día de su comisión, antes de concluir y completar el informe, que lleva fecha de 8.6.2017, sin que dicho conocimiento pueda inferirse a partir de indicios o suposiciones, como expresa la jurisprudencia mencionada.

Por ello este primer motivo de censura jurídica debe ser estimado, declarando no prescrita la falta del día 9.3.2017, ya que el conocimiento efectivo, real y cierto de los hechos no lo tuvo la empresa hasta el 8.6.2017, por lo que cuando comunicó a la actora su despido el 28.7.2017, no había transcurrido aún el plazo de prescripción de los sesenta días.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción del artículo 107 del Convenio Colectivo de Cremonini Rail Ibérica, en relación con el artículo 55.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y con la jurisprudencia, de la que se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 y las de la misma Sala de 31 de enero de 1991, 4 de febrero de 1991 y 4 de marzo de 1991, sobre la buena fe como principio general del derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, al haber llegado la sentencia a la conclusión de que el despido de la actora acordado por la empresa fue improcedente por ser una medida desproporcionada, sin tener en cuenta numerosas sentencias que se aportaron a título ilustrativo, recaídas en procedimientos idénticos a los de autos, de compañeros y compañeras de la propia actora que fueron despedidos disciplinariamente por las mismas conductas y en las que se declaró que los hechos sí eran merecedores de la máxima sanción del despido, como las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid nº 596/2016, 214/2016, 286/2016 y de Andalucía nº 1694/2015.

Ciertamente dichas sentencias y otras, como las de esta propia Sala nº 3636/2019, de 8 de julio de 2019, y la nº 2243/2019, de 3 de mayo de 2019, confirmaron la procedencia de despidos de trabajadores de la misma empresa con base en imputaciones más o menos similares a las que se le hicieron a la actora en la carta de despido, pero en dichas sentencias se habían dado por probados unos hechos que no son los mismos que los que se han tenido por probados en los presentes autos, cuya revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS no se ha solicitado.

La actora venía prestando servicios para la empresa demandada, dedicada, entre otros, a servicios a bordo de los trenes, con la categoría profesional de tripulante, prestando servicios de cafetería.

En concreto, y por lo que se refiere a los hechos consignados en la carta de despido, el hecho probado cuarto refiere que el resumen de las ventas del TPV realizadas por la actora el día 9.3.2017, con distinción de lo cobrado en metálico (129 €) y con tarjetas bancarias (272€), no existiendo quebranto (no hay diferencias entre productos vendidos y recaudación obtenida), figura obrante a folios 76 y 305, que se dan por probados y reproducidos. El detalle de las ventas efectuadas por la actora el día 9.3.2017, con especificación, especialmente, de la hora, del tipo de producto, de la forma de pago y del número de factura, figura obrante a folios 77 a 80 y 306 a 309, en especial folio 79 reverso y 308 reverso, que se dan por probados y reproducidos, constando como penúltima anotación (a las 7:50:05 horas; el tren llega a Barcelona a las 18'30 horas -folio 165), con pago en efectivo y con número de ticket, un agua por importe de 2€. La actora facturó a través de la TPV con posterioridad a la venta un agua por importe de 2€ y antes de finalizar el servicio, estando el dinero de la venta en caja, cuadrándose las ventas.

El resumen de las ventas del TPV realizadas por la actora el día 10.5.2017, con distinción de lo cobrado en metálico (418'60€) y con tarjetas bancarias (47'70€), no existiendo quebranto, figura obrante a folio 84, que se da por probado y reproducido. El detalle de las ventas efectuadas por la actora el día 10.5.2017, con especificación, especialmente, de la hora, del tipo de producto, de la forma de pago y del tipo de factura, figura obrante a los folios 85 a 90 y 310 reverso a 314, en especial folios 88, 89, 313 y 314, que se dan por probados y reproducidos, figurando entre las últimas anotaciones (el tren llegaba a Zaragoza a las 12'33 horas -folio 180, aunque continuó camino), con pago en efectivo y con números de tickets a las 12:20:35 un café por importe de 2€, a las 12:21:22 un café por importe de 2€, a las 12:27:15 una Heineken por importe de 2'9€ y a las 13:23:20 un café por importe de 2€. La actora facturó a través del TPV con posterioridad a la venta un café por importe de 2€, un café por importe de 2€, una Heineken por importe de 2'9€ y un café por importe de 2€, todo ello momentos antes de finalizar el servicio, estando el dinero e la venta en caja, cuadrándose las ventas.

En la carta de despido la empresa imputaba a la trabajadora no haber registrado durante los citados días, 9.3.2017 y el 10.5.2017, todos los productos vendidos y haberse quedado con su importe. En concreto se decía que durante los periodos de tiempo en que el investigador estuvo en la cafetería y que apenas representaba un total de un 8'68% del tiempo que suponían los dos viajes, se habría apropiado de, al menos, 10'90€.

En el fundamento de derecho sexto de la sentencia se razona que de la prueba practicada, incluso la practicada a instancia de la propia empresa, resulta que la actora no se ha apropiado de cantidad alguna, constando además que la única irregularidad acreditada es que la trabajadora no registró en su momento, pero sí con posterioridad, la venta de los productos antes indicados.

Tal irregularidad en modo alguno puede calificarse como un grave incumplimiento contractual por fraude, deslealtad o abuso de confianza o por robo, hurto o malversación, como se recogía en la carta de despido, remitiéndose a los artículos 105 y 107 del convenio aplicable, teniendo en cuenta que la jurisprudencia, que la propia sentencia de instancia recoge, viene señalando que los incumplimientos laborales para que merezcan la máxima sanción del despido han de ser graves y culpables, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, objetivas y subjetivas.

Por ello, siendo correcto el pronunciamiento de la sentencia, que declaró improcedente el despido de la demandante, con las consecuencias inherentes al mismo, el recurso en última instancia ha de ser desestimado, al no haberse producido las infracciones que se denuncian en su segundo motivo de censura jurídica.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Ferrovial Servicios SA contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos nº 670/2017, seguidos a instancia de Dª Candida contra dicha empresa y el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal, confirmando la misma e imponiendo a la empresa recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 400 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.