Sentencia SOCIAL Nº 464/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1982/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 464/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1982/17, interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 14
de marzo 2017, en Autos núm. 785/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ
VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Moises ; en reclamación de despido, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda promovida D Moises ; contra CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor del día 31-8-2016, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por la readmisión de aquel, con abono en ese caso de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de un salario diario de 63 euros, o por el abono al mismo de una indemnización de 34571,25 euros, con resolución en este caso de la relación laboral con efectos del día del despido. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Moises , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, con la categoría de técnico superior de educación infantil,a jornada completa, con un salario diario de 63 euros al día (dato no controvertido), desde el día 23/4/2003 (dato no controvertido), en virtud de los siguientes contratos de duración determinada: -en fecha 16/4/2003 se celebra contrato laboral, sustitución en puesto rpt, causa imprevisible, entre el actor y la Delegada provincial de AASS, con la categoria de especialista puericultura, grupo III, , con fecha de contrato de 23/4/2003; consta se formaliza para sustituir al trabajador Noemi de baja a causa de IT; consta 'la duración del contrato sera la del tiempo en que subsista el derecho de reserva y la situación de baja del trabajador'.

-en fecha 22/10/2004 se celebra contrato laboral, sustitución en puesto rpt, causa imprevisible, entre el actor y la Delegada provincial de AASS, con la categoria de especialista puericultura, grupo III, , con fecha de contrato de 26/10/2004; consta se formaliza para sustituir al trabajador Pilar de baja a causa de IT; consta 'la duración del contrato sera la del tiempo en que subsista el derecho de reserva y la situación de baja del trabajador...'.

-en fecha 14/1/2005 se celebra contrato laboral, interinidad en puesto rpt, causa previsible, entre el actor y la Delegada provincial de Igualdad, con la categoria de especialista puericultura, grupo III, , con fecha de contrato de 18/1/2005; consta se formaliza para sustituir al trabajador Reyes de baja a causa de superior categoria; consta 'la duración del contrato sera la del tiempo en que subsista el derecho de reserva y la situación de baja del trabajador...'.

-en fecha 31/1/2005 se celebra contrato laboral, temporal para vacante rpt, entre el actor y la Delegada provincial de Igualdad, con la categoria de especialista puericultura, grupo III, , con fecha de contrato de 2/2/2005; consta que el contrato tiene carácter de laboral temporal para vacante de rpt (...interinidad art 4) y con duración hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/85 ...en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado.

-en fecha 29/9/2010 se celebra contrato laboral, sustitución en puesto rpt, causa imprevisible, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, , con fecha de contrato de 29/9/2010; consta se formaliza para sustituir al trabajador Zaira de baja a causa de IT; consta 'la duración del contrato sera la del tiempo en que subsista el derecho de reserva y la situación de baja del trabajador...'.

-en fecha 1/12/2010 se celebra contrato laboral, con cargo a cap I sin ocupar puesto de rpt, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, , con fecha de contrato de 1/12/2010; consta el contrato tiene carácter laboral temporal con cargo al cap I, sin ocupar puesto de rpt; consta 'la duración del contrato sera desde 1/12/2010 a 31/12/2010, de acuerdo con los trabajos ocasionales y la dotación economica...'.

-en fecha 17/10/2011 se celebra contrato laboral, de interinidad, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, con fecha de contrato de 1/12/2010; consta el contrato tiene carácter de interinidad, para sustituir al trabajador Adolfina ausente a causa matrim/p hecho (17/10/2011 a 31/10/2011); consta 'la duración del contrato sera la del tiempo que subsista el derecho de reserva yo ausencia del trabajador sustituido mencionado..'.

-en fecha 21/2/2012 se celebra contrato laboral, de interinidad, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, con fecha de contrato de 21/2/2012; consta el contrato tiene carácter de interinidad, para sustituir al trabajador Apolonia ausente a causa it; consta 'la duración del contrato sera la del tiempo que subsista el derecho de reserva yo ausencia del trabajador sustituido mencionado..'.

-en fecha 1/09/2012 se celebra contrato laboral, de obra o servicio, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, con fecha de contrato de 1/9/2012; consta el contrato tiene carácter de temporal para realización de funciones no incluidas en rpt, se formaliza para ejecuciónd e una obra o servicio determinado desde 1/9/2012 a 31/8/2013; consta 'la duración del contrato sera la de un año pudiendo prorrogarse de acuerdo con las dotaciones presupuestarias sin superar los limites temporales establecidos en el art 15 ET ...'.

-en fecha 1/09/2013 se celebra contrato laboral, de obra o servicio, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, con fecha de contrato de 1/9/2013; consta el contrato tiene carácter de temporal para realización de funciones no incluidas en rpt, se formaliza para ejecución de una obra o servicio determinado desde 1/9/2013 a 31/8/2014; consta 'la duración del contrato sera la de un año ...'.

-en fecha 1/09/2014 se celebra contrato laboral, de obra o servicio, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, con fecha de contrato de 1/9/2014; consta el contrato tiene carácter de temporal para realización de funciones no incluidas en rpt, se formaliza para ejecución de una obra o servicio determinado desde 1/9/2014 a 31/8/2015; consta 'la duración del contrato sera la de un año ...'.

-en fecha 1/09/2015 se celebra contrato laboral, de obra o servicio, entre el actor y la Delegada provincial de Educación, con la categoria de técnico superior educación infantil, grupo III, con fecha de contrato de 1/9/2015; consta el contrato tiene carácter de temporal para realización de funciones no incluidas en rpt, se formaliza para ejecución de una obra o servicio determinado desde 1/9/2015 a 31/8/2016; consta 'la duración del contrato sera la de un año ...'.



SEGUNDO.- Con fecha 31/8/2016 , la demandada comunica al actor la extinción de la relación laboral de forma verbal.



TERCERO.- La vida laboral del actor obra unida a autos, se da por reproducida

CUARTO.- Se ha cumplido trámite de Reclamación previa a la vía jurisdiccional social (hecho incontrovertido). ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda origen de Litis en reclamación por despido, decreta la improcedencia del cese del actor operado con fecha 31.8.2016, al finalizar el último de los contratos que le unía con la Consejería demandada bajo la modalidad de obra o servicio determinado para prestar servicios como técnico superior de educación infantil grupo III realizando funciones no incluidas en la RPT desde el 1.9.2015 hasta dicha fecha, con los efectos inherentes a dicha declaración de improcedencia, se alza en suplicación la Administración demandada formulando un solo motivo de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS, con recurso impugnado de contrario, para denunciar infracción del artículo 53 ET y jurisprudencia contenida en STS 28.3.2017 Nº 257/2017 y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, en dicha sentencia al analizar la cobertura de la plaza de indefinido no fijo, cambia su criterio anterior y aumenta la indemnización a 20 días, basándose fundamentalmente en que la categoría de indefinido de la Administración es distinta a la del temporal porque así se distingue en el EBEP por lo que no considera aplicable el art. 49 ET y si el art. 53 pues en tal caso añade, nos llevaría al argumento contrario de que en el caso del interino, la indemnización debe ser menor de 20 días, pues el propio Alto Tribunal entiende, que el personal atemporal no es equiparable al indefinido no fijo, por lo que concluye, que sin perjuicio del demandante a reclamar su derecho a ser indemnizado, no puede serlo en las cantidades pretendidas ajenas a su condición de indefinido no fijo, que no es la de temporal como estima la sentencia de instancia.

Y las infracciones denunciadas, como por su parte propugna la recurrida en su impugnación no pueden ser apreciadas, pues la jurisprudencia contenida en el pronunciamiento del Alto Tribunal que se denuncia como infringida, viene referida efectivamente a supuesto de indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando, considerando el Alto Tribunal en línea con lo estimado por la sentencia de instancia y suplicación, que en tal caso, la indemnización que corresponde por dicho cese es la de 20 días prevista en el art. 53 ET y no la contemplada en el art. 49.1.c) también del ET como venía considerando con antelación, razonando al efecto lo siguiente: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET. Esta doctrina, sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015), entre otras es resumida por la citada en último lugar diciendo: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud.

1380/2012) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET, ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Pero sucede en el presente caso, que la sentencia de instancia considera, que el actor de Litis ha adquirido la condición de indefinido no fijo que como se ha visto no discute tan siquiera la recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5.ET dado que como resume en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de su resolución, a la fecha de su cese, había sumado el número de meses de trabajo preciso para considerar que su relación laboral era indefinida (no fija), por lo que su despido (verbal) sin cumplir los requisitos legales constituye un despido improcedente. Supuesto por tanto distinto al contemplado por la jurisprudencia denunciada como infringida, en que tan siquiera consta como resalta la impugnante, que la extinción haya sido por cobertura reglamentaria de la plaza ni se ha solicitado ninguna revisión de hechos probados para acreditarlo, sino que el despido se ha producido de forma verbal sin que se conozcan las causas de su cese. Cese que por tanto y en consecuencia, como considera la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, ha de ser calificado efectivamente de improcedente, al obedecer a la sola voluntad de la recurrente sin amparo en causa legal alguna, con la consiguiente desestimación del recurso e imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 300 euros ex art. 235.1 LRJS.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 14 de marzo 2017, en Autos núm. 785/16, seguidos a instancia de D. Moises , en reclamación de despido, frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, a la recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1982/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1982/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.