Sentencia SOCIAL Nº 464/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 109/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0045413

Procedimiento Recurso de Suplicación 109/2018

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 1051/2015

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 464/2018

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid a veinte de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 109/2018, formalizado por la LETRADO Dña. LAILA EMILSE DE LA TORRE ROMANO en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1051/2015, seguidos a instancia de D. Casimiro frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, en reclamación de RECONOCIMIENTO EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER INDEFINIDO Y A TIEMPO COMPLETO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Casimiro ha venido prestando servicios, para la empresa AIR EUROPA LINEAS AÉREAS, SAU, en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, con categoría profesional de tripulante de cabina pasajeros (TCP), desde el 22.03.05, nivel salarial 9, percibiendo en el último periodo de 6 meses en el que prestó servicios en dicha modalidad contractual un salario mensual de 1.321,04 euros con inclusión de pagas extraordinarias, con centro de trabajo en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas. Suscribiendo los siguientes contratos de duración determinada, eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo, indicándose en los contratos la finalidad: 'para atender las exigencias de circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en aumento de vuelos (o acumulación de tareas, o incremento de vuelos programados, según contrato), aun tratándose de la actividad normal de la empresa', en los siguientes periodos, según la vida laboral obrante en las actuaciones como prueba documental:

Del 22/03/2005 al 21/09/2005 (184 días).

Del 01/04/2006 al 30/09/06 (183 días).

Del 06/11/07 al 05/05/2008 (181 días).

Del 07/11/08 al 06/05/2009 (180)

Del 13/10/2010 al 12/04/2011 (180 días)

Del 18/10/2011 al 17/04/2012 (180 días)

Del 25/11/2012 al 24/05/2013 (180 días)

Del 07/12/2013 al 06/06/2014 (180 días)

Del 02/06/2015 al 10/09/2015 (101 días)

Los días efectivamente trabajados por la actora suman un total de 1.458 días, hecho no controvertido por las partes.

SEGUNDO.- Tras la presentación de denuncia por el Sindicato USO sector Aéreo (mayoritario en la categoría de TCPÂ?s junto al Sindicato SITTPLA) contra la empresa AIR EUROPA LINEAS AÉREAS, SAU ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en la contratación de trabajadores con carácter eventual en la categoría de tripulantes de cabina de pasajeros (TCPÂ?s), en fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo, tras determinar que la empresa no justificaba las causas justificativas de la temporalidad y atendiendo al largo periodo de tiempo en el que los trabajadores venían prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, concluyó que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa, requiriendo a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SAU a que transformara en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionaban en anexo adjunto, TCPÂ?s contratados eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica para la demandada; estableciendo un plazo de subsanación de 30 días naturales desde la recepción del requerimiento, indicando que se debía acreditar el cumplimiento del requerimiento ante el Inspector de Trabajo en comparecencia del día 9 de marzo de 2015.

TERCERO.- El 9 de marzo de 2015 tuvo lugar una reunión con el Inspector de Trabajo, trasladando éste a la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación legal de los trabajadores a fin de intentar alcanzar un acuerdo.

CUARTO.- El 23 de marzo de 2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros (USO, SITCPLA, CCOO) y la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, para tratar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, constando el acta de la citada reunión al folio 1317 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducida, en la que se recoge que la empresa entiende que tiene cuatro opciones: '(i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, (ii) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, (iii) hacer todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un Ere que podría afectar a 1000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y (iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 ó 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio colectivo ('Dedicación exclusiva')(...)'.

QUINTO.- En fecha 13 de mayo de 2015, la entidad AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SAU compareció ante la Inspección de Trabajo exponiendo las reuniones habidas con la representación legal de los trabajadores y la situación de la empresa (documental al 1321 a 1323 que se dan por reproducidos), trasladando a la Inspección de Trabajo la siguiente propuesta empresarial: 'Con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento, no incumplir el Convenio de aplicación y potenciar al máximo la creación de empleo estable en la empresa y en el país, la empresa ofrecería un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal. Para no incumplir el Convenio Colectivo, el orden de ofrecimiento se iniciaría por el número 1 del escalafón y así sucesivamente y, por tanto, no se priorizaría el ofrecimiento a los trabajadores objeto del requerimiento. La empresa precisaría un plazo aproximado de 6 meses a contar desde la última contratación eventual para cumplir con el requerimiento, y a su vez, con el contenido del convenio colectivo'.

SEXTO.- En fecha 13 de mayo de 2015 el Inspector de Trabajo, firmó diligencia obrante en las actuaciones que se da por reproducida, del siguiente tenor: 'El Inspector actuante y firmante de esta Diligencia considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento en su día formulado. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución de los compromisos, mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta Inspección Provincial con carácter mensual los contratos de trabajo a medida que se vengan realizando, así como de las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos'

SÉPTIMO.- En fecha 1 de junio de 2015 la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SAU, ofreció a la parte actora incorporarse a la plantilla mediante contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros, con un periodo de actividad de 101 días en cómputo anual, con categoría de tripulante cabina de pasajeros, incluido en el grupo profesional Nivel 8. (Documento 25 aportado por la demandada), con jornada ordinaria según normativa aeronáutica/convenio', y la distribución de trabajo será 'según convenio con los descansos que establece la ley' , recogiendo ocho cláusulas adicionales. (Documento 3.1 de la demanda, que doy por reproducido). En la cláusula Segunda del contrato se recoge: 'A efectos de determinar el periodo anual, el mismo se inicia a partir del 02 de junio de 2014. El periodo efectivo de trabajo para el primer periodo anual será desde el 02/06/2015 hasta el 10/09/2015, ambos inclusive. Las partes acuerdan que, para los años sucesivos, la Empresa notificará al trabajador con una antelación mínima de un mes al inicio del nuevo periodo anual, el periodo concreto de trabajo efectivo en el que deberá prestar servicios durante el siguiente periodo anual. Por lo tanto, se acuerda expresamente entre ambas partes que el periodo concreto de trabajo efectivo anual se concretará en cada periodo anual, respetando el porcentaje de jornada p arcial anual fijado anteriormente. La jornada de trabajo será de 101 días naturales en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde el 27,67% de la jornada anual vigente en la EMPRESA.

El TRABAJADOR/A reconoce que el porcentaje de jornada en cómputo anual establecido en el presente contrato de trabajo a tiempo parcial se pacta libremente y de común acuerdo con la EMPRESA.

Mediante la firma del presente contrato el TRABAJADOR/A acepta expresamente que el porcentaje de jornada a tiempo parcial que se pacta sustituye al que, en caso de que hubiera estado vinculado con anterioridad a la Empresa por cualquier modalidad contractual, e hubiera establecido o realizado. En consecuencia, la presente cláusula anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que se hubiera firmado anteriormente sobre este mismo particular o cualquier situación de hecho que se hubiera producido y de la que pudiera derivarse la prestación de servicios en jornada en cómputo superior. La determinación de los días y horas de trabajo efectivo dentro del periodo anual se fijará a través de la correspondiente programación mensual en los términos establecidos en el convenio colectivo. (...)'

El demandante accedió a firmar el contrato, en fecha 01.06.15. Pero manifestando su desacuerdo, e indicando que no renunciaba a los derechos adquiridos hasta la fecha, lo que comunicó a la compañía mediante burofax remitido el 29.05.15.

OCTAVO.- La compañía aérea remitió un certimail a la actora, ofreciéndole un aumento de jornada a 180 días anuales, oferta que ésta acepta en fecha 10.07.15

En fecha 10.07.15 D. Casimiro y AIR EUROPA LINEAS AÉREAS, SAU suscribieron contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, modificando el contrato que firmaron las partes y entró en vigor e fecha 2 de junio de 2015 (Documento 26 de los aportados por la demanda) El periodo efectivo de trabajo de dicha ampliación será desde el 15.03.16 hasta el 01.06.16 ambos inclusiva. Manteniéndose el contrato firmado entre las partes, que entró en vigor el 02.06.15 en los mismos términos.

En fecha 04.02.16 las partes suscriben una novación contractual por la que se modifica la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo de fecha 01.06.15, convirtiendo se en un contrato indefinido a jornada completa a partir del 01.03.16, manteniéndose el resto del contrato indefinido en los demás términos. (Documento 27 de los aportados por la demanda)

NOVENO.- Las relación laboral entre las partes se ha regido por el II Convenio Colectivo de tripulantes de cabina pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU (BOE 7 de marzo de 2009), que regulaba el escalafón en el artículo 3.2, y en el artículo 6.8 los nivele retributivos y cambio de nivel.

Actualmente la relación laboral se rige por el III Convenio Colectivo de tripulantes de cabina pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU (BOE 20 de julio de 2015), cuya vigencia se extiende desde el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2016, regulando el escalafón en el artículo 3.2.1 y en el artículo 6.8 los niveles retributivos, los nuevos subniveles, y la promoción por cambio de nivel. Asimismo la Disposición Transitoria Cuarta regula el ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

DECIMOPRIMERO.- D. Casimiro figuraba en el número 207 del antiguo escalafón de trabajadores eventuales. (Hecho admitido por ambas partes)

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 25 de agosto de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, no habiéndose celebrado acto de conciliación por acumulación de expedientes.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Casimiro contra la entidad AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SLU, y en consecuencia,

DECLARO que entre D. Casimiro y AIR EUROPA LINEAS AÉREAS, SLU mantienen una relación laboral indefinida, desde el 22.03.05, declarando su derecho a que le sea computada una antigüedad en la prestación de servicios desde dicha fecha, computando a efectos de escalafón y categoría la suma de los días de prestación efectiva de servicios en vuelo, 1.458 días, hasta el 01.06.15 ; y computando a efectos nivel salarial la suma de los días de trabajo efectivo, que suponen subir un tramo, según convenio colectivo aplicable.

CONDENO a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SLU a estar y pasar por eta declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que entre el demandante y la empresa existió una relación laboral indefinida fija discontinua desde el 22/03/2005, declarando el derecho del demandante a que le sea computado una antigüedad en la prestación de servicios desde dicha fecha, computando a efectos de escalafón y categoría la suma de los días de prestación efectiva de servicios en vuelo, 1.458 días, hasta el 01/06/2015, y computando a efectos nivel salarial la suma de los días de trabajo efectivo, que suponen subir un tramo, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del último párrafo del hecho probado primero proponiendo que el mismo tenga la siguiente redacción:

'Los días efectivamente trabajados por la actora suman un total de 1458 días, hecho no controvertido por las partes. La prestación efectiva de servicios entre los años 2005 y 2014 arroja una ocupación media en el cómputo anual de 162 días, con un porcentaje de actividad del 44,38 % , respecto a la jornada anual ordinaria.'.

La revisión no puede prosperar al implicar una operación aritmética que implica ausencia de lo evidente.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de la jurisprudencia. En síntesis considera que se debería considerar que el vínculo se rompió con la finalización del penúltimo contrato eventual (06/06/2014) pues entre esta fecha y el inicio del último contrato eventual (2/06/2015), ha transcurrido 11 meses y 25 días, y la antigüedad a efectos indemnizatorios debería fijarse en el inicio del último contrato eventual, el 2/06/2015; concluye que no se puede computar la antigüedad del trabajador desde el 22/03/2015 y se debe fijar la antigüedad del mismo desde el 2/06/2015 (fecha en la que se suscribió el contrato indefinido a tiempo parcial) y subsidiariamente el día 2/06/2015, por ruptura de la unidad esencial del vínculo.

En el tercer motivo alega aplicación errónea de los artículos 3.2 y 68 del Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas SAU . En síntesis expone que en el escalafón se reflejan los días efectivamente trabajados y en función de esos días se le asignó el nivel 8, subnivel II y la progresión salarial opera desde el nivel 8.II - que correspondería al actor por su número de escalafón 207- una vez transcurran tres años de trabajo efectivo.

Las cuestiones planteadas ya han sido resueltas por esta Sala en diversas sentencias; así en la sentencia dictada en fecha 28/06/2017, recurso nº 360/2017 , se dice:

" Sobre las cuestiones controvertidas se ha pronunciado la Sala en dos sentencias dictadas en Pleno. Así, en la STSJ de Madrid de 20/02/2012, recurso nº 636/2016 , se dice:

'(...) El 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó un requerimiento a la empresa Air Europa S.A., a fin de que transformara en indefinidos los contratos temporales de los tripulantes de cabina de pasajeros que se relacionaban en el anexo que se acompañaba al mismo, con la advertencia de que su incumplimiento, podría dar lugar a la extensión de un acta de infracción.

Y como resultado de dicho requerimiento, la empresa ofreció a los (...) tripulantes de cabina de pasajeros que ahora demandan, un contrato indefinido a tiempo parcial, con el que no están conformes.

Su discrepancia radica en que aun cuando nunca prestaron servicios de forma continuada, sino bajo la cobertura de contratos temporales, siempre lo hicieron con el 100% de la jornada, por lo que, en primer término, solicitan que la sentencia declare no solo que su relación con la empresa es indefinida, sino que también lo es a tiempo completo y con el 100% de la jornada.

En segundo lugar, interesan el reconocimiento de una antigüedad en vuelo que tenga en cuenta los días trabajados antes del 1 de junio de 2015 y en consonancia con la anterior declaración, interesan el reconocimiento de niveles salariales 7 bis y 7 para todos los demandantes, a excepción de para cuatro de ellos, porque según aducen, su periodo de prestación de servicios para la empresa, no permite su encuadramiento en otro nivel que no sea el que el III Convenio Colectivo, denomina subnivel 1 del nivel 8.

Y finalmente, solicitan la condena de la empresa al abono de una indemnización de daños y perjuicios, que repare las consecuencias de la incertidumbre que el abuso de la contratación temporal les ha supuesto a lo largo de su relación laboral, así como las consecuencias del fraude en el que ha incurrido Air Europa al transformar de manera unilateral contratos indefinidos a tiempo completo, en contratos indefinidos a tiempo parcial. (...).

(...)La sentencia de instancia, ha estimado parcialmente la demanda. De manera muy sintética, el Magistrado de instancia, considera que:

Los demandantes tienen acción para formular la demanda, al encontrarnos ante una '... relación jurídica única, no obstante sus fraccionamientos en el tiempo...' , razonando que las especificidades de la prestación de servicios, en este caso, derivadas tanto del Convenio Colectivo, como de los antecedentes de cada uno de los contratos '...reflejan la unidad esencial del vínculo laboral habido entre las partes...'. Circunstancia que permite tanto el cómputo de la totalidad de la serie contractual, como no atender '... con precisión aritmética, a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos...'.

Al no acreditar la empresa, la causa de temporalidad en virtud de la cual concertó los contratos eventuales que precedieron a los suscritos en el mes de junio de 2015, los demandantes, tienen derecho a ser declarados indefinidos, pero no a jornada completa, pues únicamente pueden conservar las condiciones laborales '... que anteriormente disfrutaban, entre las cuales, no está la que ahora pretenden, pues siempre han estado vinculados a la demandada mediante la realización de una jornada anual intermitente, es decir, a tiempo parcial...'.

Los contratos celebrados el 1 de junio de 2015 son válidos, porque no se ha acreditado ningún género de amenaza o coacción en su suscripción.

La antigüedad en vuelo real de todos los demandantes, debe ser la solicitada, porque debe atenderse al número de días de trabajo efectivo en la empresa, desde el momento en el que los demandantes han estado '... vinculados indefinidamente desde la fecha de los mismos de manera interrumpida...', siendo '...trabajadores fijos discontinuos...'. Consecuentemente, los niveles salariales de los demandantes deben adecuarse a esa superior antigüedad que ostentan, debiendo inaplicarse, en este aspecto, las previsiones del III Convenio, en lo que respecta a la exigencia de un periodo mínimo de permanencia ininterrumpido en la empresa para promocionar a distintos niveles y subniveles, pues la citada exigencia '...ni está justificada - ningún argumento sólido para su defensa se escuchó en el acto de juicio - ni se compadece con la particular situación de los demandantes...'. Por ello '...indiscutidos los cálculos que se contiene en la demanda referidos a la progresión en los niveles y subniveles reclamados por los actores, se ha de estimar esta concreta pretensión, en los términos meramente declarativos en que se formula...'.

(...)

En su motivo segundo, se denuncia la infracción del artículo 3.2, en relación con el artículo 15.3, los dos del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la contratación de los actores fue en fraude de ley, por lo que, de conformidad con el artículo 15.3 del ET , deben ser considerados como trabajadores indefinidos y que la redacción de los contratos que todos los demandantes firmaron en el mes de junio de 2015, determina una vulneración del artículo 3 del ET , desde el momento en el que se les obligó a renunciar a los derechos que derivan de una norma legal ('... acordándose que el contrato anularía y dejaría sin efecto, cualquier otro contrato firmado con anterioridad, reconociendo que el porcentaje de jornada anual se pactaba de común acuerdo con el empresa... sustituyendo a cualquier otro que se hubiera establecido ...').

También aduce que sin impugnar ahora esos contratos, considera que, no deben tener eficacia vinculante entre las partes.

En el motivo tercero del recurso, se denuncia la vulneración del artículo 15.1 del ET , razonándose que, del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, se desprende que todos los actores venían prestando servicios para la empresa, en virtud de contratos eventuales, con el 100% de la jornada, debiéndose partir de que todos ellos, según aceptó la empresa, prestaban servicios cada seis meses, esto es, 180 días al año, en virtud de contratos eventuales para cubrir puestos estructurales y en evidente fraude de ley y que, de este modo, cuando la empresa conminó a todos los trabajadores, bajo la amenaza de que, o firmaban los contratos o se resolvía la relación laboral, ofreciéndoles una jornada de 101 días al año, volvió a incurrir en fraude, porque la jornada de todos los demandantes, tendría que ser del 100% y durante todos los días del año.

El motivo concluye con la advertencia a la Sala de que, en caso de desestimación del recurso, deberá tenerse en cuenta que el fallo nunca alcanzaría a todos aquellos demandantes que a la fecha de su interposición del recurso, gocen de contrataciones indefinidas a tiempo completo.

En el motivo cuarto del recurso, se denuncia la infracción del artículo 12 del ET , argumentándose que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial regulada en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores (contrato a tiempo parcial que se entiende celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa) y que se diferencia del contrato fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo recordarse que ni los contratos, ni los trabajos que se realizaban, se repetían en fechas ciertas, sino que se trataba de una prestación de servicios continuada y permanente y que el contrato suscrito en el mes de junio, vuelve a infringir la ley, en este caso, el artículo 12 del ET , dado que ni se indica que los trabajadores serán llamados todos los años en el mismo periodo, ni se fijan los periodos concretos de trabajo efectivos, ni los actores tienen forma de saber qué días y horas prestarán servicios, salvo mensualmente, con arreglo a la programación, también mensual, establecida en el Convenio Colectivo y que así redactados, los contratos vulneran el contenido del artículo 12.4 del ET , que obliga a reflejar por escrito, el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en el Convenio que resulte de aplicación y de este modo y por haber incumplido la empresa las previsiones contenidas en el citado precepto, debe aplicarse la presunción contenida en el mismo, esto es, que el contrato se ha celebrado a jornada completa al no haberse practicado tampoco, ninguna prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

En el último motivo del recurso, el quinto (que, por error, se numera como cuarto), se denuncia la infracción del artículo 12.4 e) del ET , en relación con el artículo 1101 del Código Civil , argumentándose que la transformación unilateral de un contrato indefinido a tiempo completo en uno indefinido a tiempo parcial, responde a un fraude y supone una conducta torticera al privar a los actores del derecho al trabajo, que, en lógica consecuencia, debe ser indemnizada.

(...) No podemos seguir, sin hacer una breve síntesis, de cuanto esta Sala resolvió, también en Pleno, en la sentencia de 7 de octubre de 2016, RS 442/201 , pues ya entonces, tuvimos ocasión de analizar qué calificación merecía el ofrecimiento, al entonces demandante, de un contrato indefinido a jornada parcial.

Partiendo de la consideración de la relación que vinculaba al concreto TCP que accionó en dicho procedimiento, como fijo discontinuo irregular (se apreciaban, como ahora, interrupciones en la prestación de los servicios de un año y mes y medio, un año y tres meses y medio, seis meses, nueve meses y un año y cuatro meses, aproximadamente), el Pleno de esta Sala alcanzó una serie de consideraciones que conviene tener en cuenta ahora:

Reconociéndose una especial fuerza a lo que los negociadores pactaron en el III Convenio, dado que se trata de un Convenio Colectivo estatutario y no impugnado, que, cuando se concertó, lo fue con '... pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de ' Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal...' , de su artículo 3 y de la Disposición Transitoria Cuarta, se deduce que lo que se pactó fue que '... todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal...'.

De este modo, el ofrecimiento de un contrato a tiempo parcial al entonces demandante, se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contratos a tiempo parcial en jornada completa.

El artículo 12 del ET , deviene inaplicable, porque la sentencia entonces recurrida calificó a la relación laboral como fija discontinua y ninguna de las partes objetó esa naturaleza.

(...)El examen de las denuncias jurídicas, debe realizarse partiendo de las siguientes premisas:

Los demandantes son trabajadores fijos discontinuos. Así lo reconoce la sentencia de instancia y las partes nada oponen a esta calificación. Es verdad que en el recurso de la parte actora, se indica que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial prevista en el artículo 12.3 del ET , pero lo cierto, es que no combate la calificación efectuada por el Magistrado de instancia. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.

Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores

En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.

En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido.

(...)El siguiente paso, aunque suponga anticipar el examen de la pretensión que se articula en el apartado c) del suplico, con respecto a la que figura en el apartado b), consiste en examinar si la empresa ha respetado la antigüedad en vuelo de cada trabajador, a la hora de asignarles los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos en el mes de junio de 2015.

Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2 , que disponía lo siguiente:

'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. -La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento,se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad. A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009'.

Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2 , establece que:

'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal,la antigüedad en vuelo(días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dichoescalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidosa tiempo parcialsuscritosdesdeel día 1 de junio de 2015,incorporándose a continuacióndel número de orden siguiente aldel último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

El artículo 6.8 dispone:

'Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las espeficidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9'.

Y la Disposición Transitoria Cuarta, prevé, finalmente, que:

' Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta. El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual. A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta. Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

(...)Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando 'la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA', es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría 'con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos').

Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vueloreal, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo.

Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales:

En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo, estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº442/2016 ), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo.

En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que ' El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos' y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado.

Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva,que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCPque suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015,dependiera del puesto ostentado en el escalafón(8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163 al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la ' diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional ', consideramos que sin perjuicio de lo que pueda llegar a plantearse respecto de la condición de permanencia en futuras reclamaciones sobre progresión de nivel, el motivo quinto del recurso formulado por la representación Letrada de Air Europa, debe prosperar.

(...) Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'.

Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda.

Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda.

Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS nº 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que '... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...'.

Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes.

Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido.

O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente.

Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa.

Como se deduce sin dificultad de los términos en los que se formula la demanda, la declaración sobre cuál es la antigüedad real en vuelo que corresponde a cada trabajador, se solicita a efectos de ordenación en el escalafón y es claro, que esa antigüedad en vuelo, que no se plantea sino a efectos meramente retributivos, ya ha sido reconocida por la empresa, sin perjuicio de lo cual, consideramos adecuado reproducir en el fallo, el número de días efectivos de vuelo de cada uno de los trabajadores, para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas.

(...) Por todo lo expuesto, se desestima el recurso formalizado por la representación Letrada de la parte actora y prospera de modo parcial, el interpuesto por Air Europa, debiendo insistirse, a modo de recapitulación, en que:

1) A todos los trabajadores fijos discontinuos demandantes, ya se les ha reconocido el derecho a ser indefinidos, no a jornada completa porque, como bien dice la sentencia, ninguna norma legal avala esa conclusión y porque, en todo caso, de accederse a esa pretensión, permitiríamos la conservación de condiciones laborales de las que no disfrutaban con anterioridad a la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

2) No puede prosperar la pretensión de que a los demandantes, a efectos de nivel salarial, se les reconozca el periodo de tiempo efectivamente prestado para la empresa, dado que entendemos que la demandada, ya ha computado todos esos periodos de prestación de servicios a la hora de confeccionar el escalafón que, a su vez, determina el nivel salarial.

3) El nivel salarial de los demandantes, es, precisamente, el que se les ha asignado en sus respectivos contratos, sin que la regulación convencional, establezca, a nuestro juicio, injustificadas diferencias de trato. Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº442/2016 , por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó 'con pleno conocimiento de causa' un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real.

4) La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015.

5) Tampoco prospera, la condena que se interesa al abono de una indemnización porque, como hemos razonado a lo largo de esta resolución, la empresa no ha vulnerado ningún derecho, sino que se ha limitado a respetar la integración de los trabajadores con contratos temporales, en el escalafón único que crea el III Convenio Colectivo.

Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados.'. La sentencia de la Sala declaró el derecho de los demandantes a ostentar la antigüedad en vuelo derivada del reconocimiento de determinados períodos trabajados.

La STSJ de Madrid de fecha 23/03/2017 , dictada en Pleno, tienen cuenta la mencionada anteriormente, transcribe parte de sus fundamentos, y dice:

'(...) Queda por resolver la cuestión relativa alcómputo de la antigüedad 'a los efectos económicos que deriven en caso de extinción de la relación laboral' que plantea, de modo general partiendo de una supuesta relación laboral indefinida a tiempo completo que hemos rechazado , el recurso de los demandantes (el que pide lo más, pide lo menos) y, en especial, el recurso de la empresa que efectúa a este respecto dos peticiones específicas: 1º) que la fecha de antigüedad 'debe ser precisamente' la del inicio de la relación indefinida, esto es, el día 2 o el 22 de junio de 2015 según el caso de cada demandante; 2º) subsidiariamente que como 'el vínculo debe reputarse roto transcurren entre diez meses y dos años de interrupción de la relación laboral en cada uno de los dieciséis casos anteriormente reseñados necesariamente en la finalización del último o penúltimo contrato eventual' por lo que 'la antigüedad a efectos indemnizatorios debe fijarse en la del inicio del contrato correspondiente'

(...)

Ninguna de estas alternativas pueden admitirse en cuanto no se compadecen con la naturaleza del vínculo laboral del que partimos. El vínculo laboral de los actores se incardina en una específica normativa convencional que tiene la fuerza vinculante que le es propia conforme al artículo 37.1 de la Constitución Española y el artículo 3.1.d) y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , normativa convencional que impide considerar como relación laboral inicial la derivada del contrato firmado en aplicación del convenio colectivo vigente, en cuanto el mismo parte de una vinculación laboral previa, contemplada en el convenio anterior, y que se tiene en cuenta precisamente a efectos de antigüedad en el escalafón y en el nivel salarial, como hemos visto. De hecho es este vínculo previo el que tuvimos en cuenta para no considerar acto extintivo unilateral de la empresa la presentación de los contratos a los trabajadores, pues se trataba de una exigencia convencional dirigida a precisar los derechos contractuales de los trabajadores que integraban el extinguido escalafón de eventuales. No era pues un acto de negación de la relación laboral y por tanto tampoco puede considerarse como iniciador de la misma, desconociendo y dejando sin efecto los servicios prestados a la empresa con anterioridad. Por ello y como dijimos en la sentencia, la negativa a la firma del contrato no constituía despido (lo sería, en su caso, la no llamada posterior, o sea el desconocimiento de la relación discontinua irregular previa) y por ello se han considerado legítimos los contratos referidos. De hecho la empresa va contra sus propios actos y contra las previsiones del convenio al pretender una antigüedad 'a efectos indemnizatorios' como la que es objeto de su petición principal pero, por razones similares, tampoco es admisible la segunda petición en la que se argumenta en base a un criterio jurisprudencial, normativamente complementario y que supone la falta de una previsión normativa que aquí no acaece. En efecto, no tiene sentido bosquejar en el impreciso alcance de la casuística aplicación jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo entre contratos temporales con intervalo temporal, mayor o menor, entre ellos, cuando existe una normativa convencional que la contempla y regula de modo preciso y más favorable para los trabajadores y que considera que las interrupciones entre contrataciones temporales, para romper la unidad esencial del vínculo (vínculo que evidencia la incorporación a un escalafón que determina no sólo el derecho a ser llamado con preferencia sino también a ser promocionado al escalafón de fijos, a ser formado, etc....) se necesita que 'medien más de tres años entre contratos' por lo tanto la petición subsidiaria pretende desconocer precisamente las características de la unidad esencial del vínculo que establece la normativa convencional. La especificidad del vínculo que atiende a periodos trianuales tampoco es compatible con la mera referencia a la primera contratación pues, siendo la antigüedad, como hemos referido, un concepto plural función del específico efecto jurídico que se busque, a los efectos indemnizatorios de los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , o sea, para determinar el 'año de servicio' prorrateable por meses si se trata de periodos inferiores a un año, es evidente que no pueden computarse años de 'no servicio' o incluso bienios y que la particularidad favorable al trabajador del cómputo trianual del periodo de servicios no puede leerse como tres años de prestación de servicios a efectos indemnizatorios, haciendo un espigueo interpretativo de la norma convencional. Por ello creemos que, a los efectos pretendidos, es la propia normativa convencional la que determina el especial cómputo de la antigüedad de estos trabajadores, dando respuesta segura a la irregularidad de la fijeza discontinua centralizada en un encuadramiento escalafonal que los agentes sociales han considerado coherente con las exigencias productivas de la empresa. El escalafón, en efecto, parte del inicio de la relación y computa la suma de días de prestación de servicios, que es un cómputo de servicios prestados a efectos indemnizatorios, pues supone la reciprocidad prestacional a que atiende cualquier indemnización extintiva estatutaria. La irregularidad en la secuencia de la prestación de servicios que no cuestiona la fijeza discontinua depende no solo de las variaciones objetivas de la intensidad de la actividad empresarial, sino también de la preferencia escalafonal que entre sí mantengan los trabajadores y por ello el criterio del convenio establece un cómputo homogéneo que evita un trato desigual respecto a la consideración de los servicios prestados por los trabajadores, pues es evidente que utilizar un criterio extraconvencional, como el que propone la empresa de excluir los servicios prestados si media entre las contrataciones un lapso temporal de seis meses o un año , supondría un trato laboral desigual, una desigualdad injustificada en cuanto se originaría precisamente por contradecir la norma, el convenio, que establece una específica unidad de relación laboral y es que, además, no existiendo 'temporada' homogénea, el cómputo de la antigüedad a los eventuales efectos 'indemnizatorios' es perfectamente traducible al cómputo mensual que contempla el Estatuto para los periodos inferiores al año en casos como el presente, de irregularidad cuantitativa y cualitativa de las 'llamadas' a la formalización de contratos eventuales. El escalafón así, como norma convencional nacida del conocimiento preciso de los agentes sociales respecto a las características de la actividad empresarial y su repercusión en la contratación laboral, en cuanto establece el cómputo homogéneo de la prestación de servicios no sólo a efectos de promoción profesional, sirve también para determinar el valor de cada relación laboral a los eventuales efectos indemnizatorios extintivos, atendiendo a la prestación discontinua de servicios.

La sentencia de instancia ha computado los servicios prestados con anterioridad a la firma o el ofrecimiento del contrato de fijeza discontinuo a tiempo parcial en aplicación de las previsiones convencionales, a todos los efectos, estimando pues sólo en parte las demandas que en realidad pretendía en su pretensión principal que se le computara como antigüedad no sólo el tiempo correspondiente a la prestación de servicios, sino 'todo' el tiempo. Pero este pronunciamiento del Juzgador de instancia no puede admitirse como hemos visto a los efectos del nivel y subnivel que fija el III Convenio pues esto supone no sólo alterar la previsión convencional sino hacer un espigueo de su regulación de modo que se utiliza parte de su contenido para inaplicar otra parte del mismo y es que hay que separar la 'adecuación' de nivel económico que fija el convenio ex novo estableciendo tres subniveles en el nivel anterior sin que conste que exista retroceso de condiciones salariales de los actores atendiendo a los servicios que se computan en el escalafón de eventuales que se extingue y lo que puede ser la 'promoción' de nivel, que empieza a regir ad futurum a partir de la adecuación y con el nuevo cómputo de servicios que deriva de la fusión de los dos anteriores escalafones de eventuales y fijos en uno, pues como dijimos en nuestra anterior sentencia eso supone una superposición de cómputos, y hay que separar pues la asignación del nivel y subnivel y el eventual futuro ascenso de nivel que es en realidad una cuestión ajena a este litigio. Procede pues rechazar el recurso de los actores y estimar en parte el de la empresa, revocando la sentencia en el sentido de entender correcto el nivel y subnivel económico asignado a los demandantes.'.".

El carácter fraudulento de los contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a que hace referencia el hecho probado primero de la resolución recurrida, troca en indefinida la relación laboral que vincula a las partes, mas no hace que lo sea a tiempo completo como se pide. Como señala la STSJ de Madrid de 24/03/2017, recurso nº 812/17 , no cabe confundir duración de la jornada laboral diaria, que era completa los días de prestación efectiva de servicios, con un contrato indefinido a tiempo completo durante todo el año. Además, dada la circunstancia que denota la intermitencia del trabajo desarrollado, la Sala llegó a la conclusión de que se trata de un nexo contractual único de carácter fijo discontinuo desde su inicio con los efectos legales que ello entraña. De acuerdo con las sentencias citadas tampoco puede prosperar que la antigüedad se compute desde el 22/03/2005 por haber mediado una interrupción de 11 meses y 28 días, entre el 06/06/2014 y el 02/06/2015, de acuerdo con la sentencia citada, pero si debe tener favorable acogida la petición subsidiaria de la empresa porque la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP del demandante que suscribió contrato indefinido a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependerá del puesto ostentado en el escalafón. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de AIR EUROPA LINEAS AÉREAS SAU, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , en autos nº 1051/2015, seguidos a instancia de D. Casimiro contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU , en reclamación por RECONOCIMIENTO EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER INDEFINIDO Y A TIEMPO COMPLETO, revocando la misma declarando en cuanto la adscripción a cada subnivel del nivel 8 del TCP que suscribió contrato indefinido a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependerá del puesto ostentado en el escalafón. Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0109-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000010918), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.