Sentencia Social Nº 4640/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2007 - 0003113

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 8 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4640/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por AL-KO CONDURAL S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 591/2007 y siendo recurrido/a Lorenzo y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

" ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Lorenzo , frente a AL-KO CONDURAL, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, DEBO:

1º.- DECLARAR la conducta empresarial lesiva de los derechos fundamentales del actor, por vulneración de la garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical de Lorenzo .

2º.- CONDENAR a AL-KO CONDURAL, S.A. al inmediato cese en dicha conducta, reponiendo al actor en su puesto de trabajo conforme a lo pactado en el acta de conciliación celebrada por las partes en fecha 3 de octubre de 2007 ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell.

3º.- CONDENAR a la entidad AL-KO CONDURAL, S.A. a abonar al actor una indemnización por daños morales en cuantía de 4.000 euros, y abonar igualmente los honorarios del letrado del actor, hasta un importe máximo de 1.000 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El demandante, Lorenzo , provisto de D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa AL-KO CONDURAL, S.A. desde el 20 de octubre de 1994, ostentando la categoría profesional de Almacenero, y salario de 2.019 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- En las últimas elecciones de representantes de los trabajadores, celebradas en el mes de enero de 2007, el actor fue elegido para uno de los tres puestos que en el Comité de Empresa tiene asignado el colegio de técnicos administrativos de la empresa (trabajadores indirectos). Los otros dos trabajadores elegidos fueron Felicisima , presidenta del Comité de Empresa, y Graciela . Todos ellos se presentaron por el sindicato Comisiones Obreras.

3º.- La dirección de la empresa le comunicó al actor en fecha 11 de mayo de 2007, un cambio en su horario de trabajo, pasando de realizar una jornada de 6 a 14 horas, a tener que realizar una jornada de 14 a 22 horas, debiendo comenzar el trabajador a realizar el nuevo horario a partir de los 30 días de la notificación.

Con carácter previo a dicha modificación la empresa informó al actor, que realizaba turno de mañana, y a Pedro Enrique , que realizaba turno partido, que uno de los dos debía pasar a realizar el turno de tarde, para ver si interesaba dicho cambio a alguno de ellos, pues el trabajador que realizaba dicho turno, Camilo , iba a pasar a producción. Ante la negativa de ambos al cambio, la dirección acordó pasar a Pedro Enrique al turno de mañana y al actor al turno de tarde.

Contra dicha modificación el actor interpuso en fecha 13 de junio de 2007 demanda ante los Juzgados de lo Social de Sabadell, correspondiendo el conocimiento de la misma al Juzgado núm. 2. Ambas partes llegaron a un acuerdo para poner fin al litigio, celebrándose en fecha 3 de octubre de 2007 acta de conciliación, con el siguiente contenido: La empresa repone al trabajador en el puesto de trabajo de almacenero que venía efectuando con anterioridad a la fecha 11-6-07, con horario de 6 a 14 horas de lunes a viernes. En el día de hoy realizará el horario de 2 a 18 horas a fin de poder tener el descanso legal, con la retribución del día completo. La parte actora acepta el ofrecimiento efectuado por la empresa.

4º.- En fecha 5 de octubre de 2007, primer día laboral tras la conciliación celebrada por las partes, el actor, al inicio de su jornada laboral, a las 6:00 horas, fue destinado a una nave auxiliar del almacén principal, conocida en la empresa como de productos obsoletos.

En dicho almacén de productos obsoletos nunca se había destinado a ningún trabajador de forma fija, cada cierto tiempo se realizan trabajos en el mismo para reubicar las piezas existentes y limpiarlo, dichas actividades son efectuadas entre todos los trabajadores destinados en el almacén.

5º.- En fecha 8 de octubre de 2007 el actor inició un periodo de incapacidad temporal por accidente de tráfico.

En fecha 25 de octubre de 2007 el actor fue dado de alta, incorporándose a la empresa al día siguiente, momento en que el actor se quejó al departamento de recursos humanos al entender que la empresa estaban incumpliendo lo acordado en conciliación. Ese mismo día la dirección de la empresa comunicó por escrito a Lorenzo que en fecha 29 de octubre de 2007 debía incorporarse en el departamento de producción, dentro de su mismo grupo profesional, con horario de 6 a 14 horas.

Con dicho cambio el actor pasaba de ser trabajador indirecto, a trabajador directo.

Tras haberle sido comunicado el cambio de puesto de trabajo, y en la misma fecha, el actor comunicó a la empresa una ausencia de 3 horas por acción sindical.

El siguiente día laboral, 29 de octubre de 2007, el actor inició un periodo de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad. Lorenzo fue dado de alta médica en fecha 31 de diciembre de 2007.

6º.- En fecha 9 de noviembre de 2007 el actor solicitó la ejecución de lo acordado en el acta de conciliación, alegando el incumplimiento de la empresa. Tras la celebración de la preceptiva comparecencia, se dictó auto en fecha 18 de diciembre de 2007 en el cual se ordenaba a AL-KO CONDURAL, S.A. a reponer a Lorenzo en el puesto de trabajo de almacenero que venía efectuando con anterioridad a la fecha 11-6-07, con horario de 6 a 14 horas, de lunes a viernes.

7º.- Tras recibir el alta médica, el actor se incorporó a la empresa en fecha 2 de enero de 2008, siendo destinado al almacén principal, pero sin que se le indicara labor alguna a realizar, por lo que el trabajador se dedicó a barrer el almacén.

Al día siguiente, y como no se le indicaba ningún trabajo a realizar, el actor, acompañado de Caridad , miembro del Comité de Empresa, fue a hablar con Leovigildo , directora de recursos humanos, quien le indicó que ya se encontraba en el almacén principal como establecía la resolución judicial dictada en ejecución por el Juzgado núm. 2, y en cuanto a las labores a realizar le indicó que volviera al almacén, que ella hablaría con la dirección para ver que trabajos debía efectuar.

8º.- Las funciones de un almacenero son las de cargar y descargar camiones, recepción del material, ubicación del material, alimentar a planta y mantenimiento del almacén (orden y limpieza).

Lorenzo con anterioridad al 3 de octubre de 2007 realizaba mayoritariamente funciones de alimentación a planta. En la fecha de la vista, tras su reincorporación a la empresa el día 2 de enero de 2008, dicha función la realizaba esporádicamente.

9º.- Tras la celebración de las elecciones de los miembros del Comité de Empresa, a Graciela se le comunicó un cambio de funciones, pasando de realizar las funciones de supervisora de línea a realizar las de alimentación de línea, y a Felicisima se comunicó un cambio de horario, pasando de realizar horario partido a tener que realizar horario de mañana o tarde, dentro de las dos posibilidades que le ofreció la dirección empresarial.

Felicisima fue despedida por la empresa. Contra dicho despido interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social de Sabadell, correspondiendo el conocimiento de la misma al Juzgado núm. 1. En el acto del juicio las partes conciliaron el procedimiento, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo una indemnización de 9.000 euros por despido, salarios hasta el día del juicio y saldo y finiquito, oferta que fue aceptada por Felicisima .

10º.- En enero de 2006 el actor ya realizaba el turno de mañana en el almacén, mientras que Pedro Enrique realizaba turno partido.

En enero de 2008, dos trabajadores realizan turno de mañana en el almacén, el actor y Pedro Enrique , Camilo ha vuelto a almacén en turno de tarde, y Marco Antonio realiza el turno de noche.

11º.- En los meses de enero a octubre de 2007 se han reducido, por amortización o cambio de funciones, ocho puestos de trabajo indirecto en la empresa.

De estos ocho puestos, dos corresponden a miembros del Comité de Empresa elegidos en el Colegio de técnicos administrativos (trabajadores indirectos), esto es, un 25% de los afectados.

De enero a septiembre de 2007 la empresa a tenido una media de 61 trabajadores operativos indirectos, por lo que los cambios de funciones pasando a directos o las amortizaciones de puestos de trabajo efectuadas durante dicho año, han afectado al 13'11% del total de trabajadores indirectos operativos, menor porcentaje si se tienen en cuenta los trabajadores indirectos que se encontraban de baja por incapacidad temporal durante dicho periodo.

12º.- La empresa ha informado al Comité de Empresa de cuantas decisiones a adoptado en materia de organización de la empresa y trabajadores. Asimismo, la empresa manifestó en diversos comunicados dirigidos al Comité de Empresa que las ventas habían bajado en el año 2007 respecto de las producidas en el 2006, y que se preveía siguieran bajando en el año 2008, así como que la empresa tenía perdidas.

13º.- AL-KO CONDURAL, S.A. contaba con una plantilla de 329 trabajadores en el mes de junio de 2005; 282 en el mes de junio de 2006; y 231 en el mes de junio de 2007.

14º.- El actor es miembro del Comité de Empresa de AL-KO CONDURAL, S.A.."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Lorenzo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada, contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por el trabajador.

Al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que interesa la adición al hecho probado decimoprimero de un nuevo párrafo en el que se haga constar que "desde junio 2005 y hasta junio 2007, se redujo la plantilla en 98 trabajadores, y se realizaron cambios en varios departamentos, entre ellos el de almacén, supervisión, mantenimiento y calidad".

Pretensión que no merece acogida porque la redacción propuesta no aporta ningún elemento relevante para la resolución del asunto, en la medida en que es absolutamente genérica e inespecífica, sin que contenga la menor alusión a las circunstancias que pudieren de alguna forma justificar las decisiones adoptadas respecto al trabajador demandante que constituyen el objeto del proceso.

No se discute que la empresa atraviesa un periodo de crisis, tal y como así se admite de forma expresa en el último párrafo del segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, pero la redacción postulada impide considerar en que medida justifica esa situación el comportamiento respecto al demandante.

La sentencia estima parcialmente la demanda al considerar que la empresa no ha justificado las decisiones denunciadas por el trabajador, y la redacción propuesta no aporta elemento de juicio alguno en tal sentido.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que denuncia infracción de los arts. 24 y 28 de la Constitución, para sostener que la actuación de la empresa no ha vulnerado el derecho fundamental a la indemnidad y a la libertad sindical del actor.

La sentencia de instancia recoge acertadamente la reiterada doctrina jurisprudencial que ha venido a sentar el criterio de que, "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio )".

Tal y como en esta misma línea se precisa en la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2000, de 31 de enero, desde la STC 38/1981 , de 23 de noviembre, la doctrina de ese Tribunal ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, se ha señalado que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental".

Ha tenido esta Sala múltiples ocasiones de aplicar tales criterios, precisando que la correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en la precitada sentencia 29/2000, de 31 de enero , señala que "para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales (STC 87/1998, de 21 de abril , y las allí citadas)"; a lo que añade que "no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional", sino que al "demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión (STC 21/1992, de 14 de febrero )".

De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de "situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo (STC 114/1989, de 22 de junio ,), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio ).

TERCERO.- Aplicados estos parámetros al caso de autos ninguna duda cabe que el trabajador ha cumplido sobradamente con la carga de la prueba que le corresponde, aportando sólidos y múltiples indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad y a la libertad sindical, como correctamente señala la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo.

Así, tras resultar elegido miembro del comité de empresa en enero de 2007, se le notifica en mayo un cambio de turno y pasa a ocupar su puesto otro trabajador al que igualmente se le cambia el turno; tras haber sido conciliada en su momento la reclamación judicial al efecto, se destina al actor a una nave auxiliar del almacén principal a la que nunca se había destinado a ningún otro trabajador de forma fija, debiendo dictarse una nueva resolución judicial que obliga a la empresa a reponerlo en su anterior puesto de trabajo. Tras lo cual resulta que no le encomiendan tareas concretas de ningún tipo y se le mantiene ocioso y sin ocupación en el almacén.

A lo que debe unirse la actuación de la empresa respecto a otros miembros del comité de empresa a los que igualmente cambia de turno, de puesto de trabajo e incluso llega a despedir.

Todos estos hechos y datos objetivos evidencian un comportamiento empresarial claramente sospechoso de ser contrario a derechos fundamentales del trabajador demandante, que tienen toda la apariencia de constituir una persecución por su actividad sindical y represalia por el ejercicio de reclamaciones judiciales contra la empleadora.

En ese contexto corresponde al empresario aportar los elementos de prueba necesarios para desvirtuar esa sospecha y poner sobre la mesa una justificación razonable, adecuada y proporcionada de este comportamiento frente al demandante.

Pero la empresa no sólo no aporta ningún elemento concreto de prueba en tal sentido, sino que se limita a invocar genéricamente una situación de crisis económica y disminución de su productividad que de ninguna forma justifica las decisiones que ha venido adoptando respecto al demandante.

Como muy bien razona en este particular la sentencia de instancia, no se alcanza a comprender que esta inespecífica y genérica situación de crisis pudiere justificar de alguna forma las concretas y singulares decisiones adoptadas con el actor.

Antes al contrario, más bien parece que la empresa pretende escudarse en esa indudable disminución de su producción para intentar justificar lo injustificable, cuando ni tan siquiera ha intentado en su recurso la modificación del relato de hechos probados para introducir elementos de juicio concretos y detallados que permitieren comprender y justificar esos cambios en las funciones y el turno de trabajo del actor, que llegan incluso hasta el punto de haberlo destinado finalmente al almacén sin darle ocupación efectiva de ningún tipo, tal y como declara probado de manera indiscutida la resolución recurrida.

Queda por lo tanto claro que se ha producido una vulneración del derecho a la indemnidad que garantiza el art. 24 de la Constitución y del derecho a la libertad sindical del art. 28 , en la medida en que este comportamiento del empresario aparece como una persecución del trabajador tras haber sido elegido miembro del comité de empresa y una represalia al legítimo ejercicio de acciones judiciales contra las decisiones de la empresa.

Lo que ha supuesto para el trabajador un indudable daño moral que debe ser indemnizado, al verse obligado a soportar estas condiciones de trabajo que atentan directamente contra su dignidad personal y le obligan a enfrentarse al empresario y acudir reiteradamente a la vía judicial en defensa de sus derechos, con el coste personal y humano que todo esto supone para quien se ha visto ilegítimamente agredido por una actuación empresarial injustificada e injustificable.

El recurso no llega realmente a combatir la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia por daños morales, limitándose simplemente a afirmar lacónicamente en su último párrafo que tal daño moral no se ha producido y no se ha probado. Argumento que no podemos acoger a la vista de los indudables problemas profesionales, personales y familiares que esta situación le ha originado al trabajador, que han motivado incluso un episodio de baja médica por trastorno de ansiedad, y cuando a nadie escapa el importante desasosiego e incertidumbre que una situación de esta naturaleza genera en quien la padece.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AL-KO CONDURAL. S.A. contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de los de Sabadell, en el procedimiento número 591/2007 seguido en virtud de demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por Lorenzo contra la recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.