Sentencia SOCIAL Nº 4645/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2613/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43123 - 44 - 4 - 2020 - 8025817

CR

Recurso de Suplicación: 2613/2022

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

En Barcelona a 13 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4645/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Aquilino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 7 de enero de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 614/2020 y siendo recurrido/a EULEN SEGURIDAD SA y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de julio de 2020 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de enero de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda origen a las presentes actuaciones, interpuesta por el trabajador Don Aquilino contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando en todos sus términos y con todos sus efectos la sanción de dieciséis días de suspensión de empleo y sueldo impuesta a Don Aquilino mediante carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Don Aquilino viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad desde el 14 de abril de 2018, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual de 1.519,27 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias.

(Contrato de trabajo y hojas de salarios del actor correspondientes a los meses de julio de 2019 a mayo de 2020; documento 4 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SEGUNDO.- La empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. se rige en sus relaciones laborales por el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (código convenio núm. NUM000), publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 29, de fecha 1 de febrero de 2018.

(Hecho no controvertido. En cualquier caso, este es el convenio colectivo que se declara aplicable en el contrato de trabajo del actor; documento 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).

TERCERO.- En fecha 10 de agosto de 2018, el Sr. Aquilino presentó demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social número 1 de Reus, dirigida contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. Dicha demanda dio origen al procedimiento especial sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo registrado con número de autos 641/2018-G, en el que recayó Sentencia número 135/2019 en fecha 26 de abril de 2019, por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, se acuerda dejar sin efecto la modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor y se ordena reincorporar

al trabajador demandante a su centro de trabajo Carrefour de Reus, en las mismas condiciones en que prestaba servicios antes del 1 de agosto de 2018.

En dicha sentencia se declara probado que, en fecha 30 de julio de 2018, la empresa demandada comunicó al actor que, con efectos de ese mismo día, pasaría a prestar servicios en las empresas CLH y ARDAGH, sitas en la localidad de Tarragona, entregándole al efecto un cuadrante de trabajo con horarios nocturnos, tras lo cual el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Asimismo, se declara probado que, en fecha 14 de febrero de 2019, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta en la que concluye que las labores realizadas por el actor se desarrollan a solicitud de su empresa y no del cliente y que el cambio de centro de trabajo se ampara en el artículo 20.e) del Convenio colectivo aplicable, no así el cambio de horario.

( Sentencia número 135/2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, de fecha 26 de abril de 2019; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora y documento 14 del ramo de prueba de la empresa demandada).

CUARTO.- En respuesta a la denuncia presentada por el actor ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 30 de julio de 2018, se emitió informe de fecha 12 de febrero de 2019, en el que se indica que:

' En cuanto a las funciones que el denunciante menciona como ajenas a las correspondientes al puesto de trabajo, se da por probado que los vigilantes realizan las tareas reconocidas por la empresa, saber:

Información a clientes, atención de centralita telefónica, registro de entrada de los productos por parte de clientes a efectos de cambios, devoluciones o reparaciones, control de existencias en productos, comunicación con el servicio de limpieza en caso de incidencias, control de salida aleatorio de las empresas externas que realizan funciones de reparto, comprobar el contenido de los carros de compra que los clientes introducen en el supermercado, control de acceso a empleados de empresas externas, y que comprueban el material de deshechos que se vierte en el compactador de basura para evitar mermas y pérdidas de materia prima apta procedente del patrimonio de la empresa cliente.

En base a las declaraciones de los trabajadores, se da por probado que los vigilantes ocasionalmente sacan carros del supermercado a la zona de acceso de clientes, y acuden a escaleras mecánicas en caso de fallo al ser custodios de todas las llaves del centro. Asimismo, queda descartado que efectúen un control de la entrada y salida de materias primas de proveedores en ausencia de personal empleado de Carrefour.

Respecto a la idoneidad de dichas funciones respecto las tareas previstas en el Convenio, todas las tareas descritas pueden ser reconducibles todas ellas a funciones de vigilancia y seguridad, consistentes en garantizar la seguridad de las instalaciones y personas que se encuentran en ellas, y prevenir, detectar y /o evitar hurtos y faltante de producto. Todas implican evitar una pérdida patrimonial, sea mediante la sustracción directa, las mermas en materia prima de la empresa, o las tácticas de confusión de productos defectuosos o falsos introducidos desde fuera para sustraer productos de la zona de venta mediante 'cambiazo'.

Tras cuestionar al personal empleado en el servicio, se concluye que las actuaciones realizadas por los vigilantes de seguridad de Eulen se desarrollan a solicitud de su empresa, y no del cliente, y que las tareas que incluyen se ejecutan por haber sido indicado por el responsable del servicio o por haberse trasladado por otros empleados más veteranos en el momento de ingreso en el servicio.

Respecto del cambio de centro de trabajo, dicha decisión empresarial se ampara en las facultades de organización empresarial del trabajo, y en concreto en el artículo 20 letra e del convenio, por lo que no existiría incumplimiento empresarial del procedimiento causal previsto en la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

No obstante, la modificación implica un cambio de horario (...).

Dicho cambio de horario supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que se recoge como una de las materias susceptibles de ello en el artículo 41.1 del (...) Estatuto de los Trabajadores .

Máxime cuando el contrato de trabajo suscrito entre la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. y el Sr. Aquilino, bajo la modalidad de obra o servicio, se formaliza para la prestación de servicios en el servicio prestado para la empresa Carrefour en Reus, por ello las condiciones horarias vinculadas al nexo contractual son las propias del servicio para el que fue contratado.

La empresa no ha llevado a cabo los trámites correspondientes a la mencionada modificación, ya que la ha comunicado exclusivamente mediante la entrega de un cuadrante de servicio que indica el cambio de centro y los horarios en los servicios a prestar en el mes siguiente, incumpliendo las previsiones establecidas en el artículo 41.3 del (...) Estatuto de los Trabajadores '.

(Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12/02/2019; documento2 del ramo de prueba de la parte actora y documento 13 del ramo de prueba de la empresa demandada).

QUINTO.- En fecha 17 de abril de 2019, el Sr. Aquilino presentó demanda sobre reclamación de cantidad ante los Juzgados de lo Social de Tarragona, dirigida contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo turnada al Juzgado de lo Social número 3 y dando origen al procedimiento ordinario registrado con número de autos 360/2019-C, en el que recayó Sentencia número 53/2020 en fecha 6 de febrero de 2020, por la que se desestima la demanda interpuesta y se absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario en relación con la reclamación de cantidad en concepto

del complemento denominado Plus Guarda Local ' acuda', razonando que dicho plus se devengó por el actor en importe de 200,00 euros mensuales desde el inicio de su relación laboral en el mes de abril de 2018 hasta el mes de septiembre de 2018 en atención a la disponibilidad que tenía fuera de su jornada laboral, debiendo estar localizable por si surgía alguna incidencia, y que, en la medida en que se trata de un complemento causal o funcional por el trabajo realizado, no tiene carácter consolidable ni genera derecho adquirido alguno, pudiendo ser suprimido en atención a que no se realice dicha disponibilidad, que es lo que el Juez a quo considera que ocurrió en el caso examinado, concluyendo que 'al quedar acreditado, tal como manifestó el que fue Gestor de servicios del actor en el acto de la vista, y se deduce de la propia demanda, que ya no se realiza dicha tarea, que no entra dentro de sus funciones o profesiograma laboral como vigilante de seguridad, la demanda debe ser desestimada'.

( Sentencia número 53/2020 del Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona, de fecha 6 de febrero de 2020; documento 3 del ramo de prueba de la parte actora y documento 15 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SEXTO.- La empresa demandada entregó al actor una comunicación escrita de fecha 12 de diciembre de 2019, en la que se le indica que:

' La Dirección de la empresa acaba de tener conocimiento de los siguientes hechos y circunstancias, relativos al servicio que Usted presta como Vigilante de Seguridad en las instalaciones del cliente Carrefour de la localidad de Reus:

Según hemos podido constatar, de manera habitual se inhibe Usted en el cumplimiento de sus obligaciones laborales básicas, desobedeciendo asimismo de manera deliberada las instrucciones impartidas por sus mandos (Responsable de Equipo de las dependencias donde efectúa su labor y Gestor de su servicio) y la operativa elaborada por la empresa que, como sabe, preceptivamente todo Vigilante de Seguridad ha de cumplir en su lugar de trabajo.

Esto ha ocurrido así, a modo de ejemplo, en los siguientes días y circunstancias:

1. En fecha 11/11/2019 tenía Usted señalado horario laboral.

El referido día, encontrándose Usted ubicado en la zona de la línea de cajas del centro, un cliente faltó al respeto a una cajera de nuestro cliente que le estaba atendiendo, procediendo a tirar incluso el carro de la compra. No obstante dicho altercado, se inhibió Usted absolutamente de la incidencia, no sólo no interviniendo de manera directa sino ni siquiera informando a los compañeros que en ese momento se encontraban en otras zonas del centro, los cuales no fueron conscientes de la misma y por tanto no pudieron actuar.

2. Como se ha indicado, es habitual que incumpla Usted de manera deliberada e injustificada para con la operativa de su puesto de trabajo.

A modo de ejemplo, dicha desobediencia reiterada se ha concretado, en los últimos días, en que no realiza la verificación de los tickets de los productos que salen por la zona denominada como de 'Pódium' de la tienda en la que precisamente para tal fin se ubica siempre un vigilante de seguridad (permitiendo así con su inacción posibles hurtos y robos de productos de nuestro cliente que pueden ser extraídos sin abonar, ni tampoco los anota.

Tampoco informa Usted, como es preceptivo, de las intervenciones que ha efectuado en su lugar de trabajo a sus superiores ni al cliente para el que prestamos servicios, llegando al extremo de haber omitido incluso comunicar alguna de las denuncias que ha efectuado Usted de manera directa, con el resultado de que han llegado requerimientos de aportación de información del Juzgado al cliente que no hemos podido clarificar, dado que no se disponía por parte de la empresa ni de la citación, ni de la denuncia, ni de los datos de la intervención que Usted realizó. Ello ha conllevado una muy grave queja del interlocutor de nuestro cliente, con el evidente perjuicio para la imagen comercial de esta mercantil que ello supone.

A tal punto ha llegado su rebeldía que incluso en fecha 05/11/2019 se negó Usted a abrir la cancela del patio para que pudiera acceder el mecánico que venía a reparar la maquinaria de limpieza del centro, así como a efectuar un relevo a su compañero de pódium para que, en su caso, fuera él quien lo realizara. Ello conllevó que el citado operario se hubiera de marchar, retrasando injustificadamente el inicio de sus trabajos.

En relación con todos estos hechos, le requerimos para que, en adelante, se abstenga de reincidir en comportamientos similares, y cumpla de manera escrupulosa con las indicaciones de sus mandos y la operativa de su puesto.

De persistir en su indebido proceder, le trasladamos que según el Convenio colectivo de aplicación es constitutivo de infracción laboral muy grave 'el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición y pasividad en la prestación del mismo', así como 'el quebranto manifiesto de la disciplina de la Empresa', por lo que procederíamos a aplicar el citado cuerpo convencional con absoluta rigurosidad'.

Dicha comunicación fue impugnada como sanción mediante demanda presentada ante el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en fecha 20 de diciembre de 2019, a la que se acumularon las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, dando lugar a la tramitación del procedimiento registrado con número de autos 32/2020, en el que recayó Sentencia nº 47/2021, de fecha 12 de febrero de 2021, por la que se dispone que ' estimando parcialmente la demanda origen a las presentes actuaciones, debo confirmar y confirmo la sanción de amonestación escrita impuesta al trabajador Don Aquilino mediante comunicación escrita de fecha 12 de diciembre de 2019, pero calificando el incumplimiento que la motiva como una falta leve, condenando a la empresa EULEN

SEGURIDAD, S.A. a estar y pasar por las consecuencias de esta última declaración, a cuyo efecto deberá cancelar las anotaciones de sanción por faltas muy graves del expediente personal del trabajador demandante'.

( Sentencia nº 47/2021 del Juzgado de lo Social número 1 de Reus, de 12 de febrero de 2021; documento 9 del ramo de prueba de la parte actora y documento 17 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 1 de abril de 2010, por parte del trabajador Sr. Aquilino se presentó solicitud de medida cautelarísima contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., por la que interesaba que se requiriese a la empresa para que facilitase las medidas de seguridad consistentes en guantes y mascarillas para el trabajador solicitante y el resto del personal del centro de trabajo CARREFOUR REUS, en el contexto de la situación de riesgo global calificada por la Organización Mundial de la Salud como de pandemia, originada por el brote de coronavirus (COVID-19), y de la declaración del estado de alarma acordada mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como que se condenase a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. a abonar la cantidad de 300,00 euros en concepto de honorarios y la cantidad de 6.000,00 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Dicha solicitud fue desestimada mediante Auto nº 51/2020, de fecha 2 de abril de 2020, contra el que se formuló recurso de reposición por parte del trabajador Don Aquilino, siendo desestimado el mismo mediante nuevo Auto de 9 de abril de 2020.

(Solicitud de medidas cautelares de fecha 01/04/2020, Auto nº 51/2020 de fecha 02/04/2020 y Auto de fecha 09/04/2020; documentos 5 a 7 del ramo de prueba de la parte actora y documento 16 del ramo de prueba de la empresa demandada).

OCTAVO.- En fecha 20 de abril de 2020, el actor presentó igualmente denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por falta de entrega de equipos de protección individual en situación de estado de alarma, alegando que el Sr. Aquilino y el resto de sus compañeros no estaban recibiendo guantes ni mascarillas por parte de la empresa EULEN durante el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 y que el Sr. Aquilino estaba utilizando la misma mascarilla desechable desde el 30 de marzo de 2020, fecha desde la cual no se habían entregado guantes ni mascarillas.

(Denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 20/04/2020; documento 8 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- Mediante carta de sanción de fecha 14 de mayo de 2020, la empresa demandada puso en conocimiento del actor la decisión de sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 16 días de duración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75.3 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, por la supuesta comisión de una falta muy grave de abuso de confianza, inhibición en la prestación de sus funciones profesionales y quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa, tipificadas en los artículos 73.4, 74.4 y 74.12 del referido convenio colectivo, con base en unos hechos que se describen en los siguientes términos:

1.'Como sabe, desde el día 7 de mayo de 2020, se ha implantado un protocolo de seguridad en las dependencias del cliente, de acuerdo con el cual el equipo de seguridad de las instalaciones (entre ellos, obviamente, usted) han de efectuar la toma de temperatura del personal de Carrefour que se incorpora a su puesto de trabajo, ello empleando un termómetro de radiofrecuencia.

El fin de dicho procedimiento, como es obvio, es evitar el acceso de personas cuya temperatura corporal muestre síntomas de fiebre y que a su vez ésta pueda estar relacionada con un posible proceso de contagio por el SARS-CoV-2, comúnmente conocido como Coronavirus, previniendo así la propagación de la enfermedad entre las personas que acuden a dicho lugar de trabajo.

Al objeto de ejecutar de manera correcta dicho procedimiento, y previa coordinación entre cliente y Empresa, se han puesto a disposición del personal los equipos de protección necesarios (pantalla, mascarilla y guantes) y facilitado al personal la formación e información precisa para llevar a cabo la operativa con seguridad, estando a mayor abundamiento las pautas definidas para ello a disposición en el puesto del equipo de seguridad.

Pese a ello, de forma injustificada se ha negado Usted a cumplir con dicha instrucción impartida por la Empresa en los siguientes días:

- 07/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 08/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 09/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 11/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 12/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 08:30h.

En todos los días referidos, no sólo se negó a la realización de las citadas tareas, sino que, a mayor abundamiento, ni siquiera quiso firmar la recepción del citado protocolo, por lo que, preguntado por la responsable de equipo del centro directamente si iba a cumplir con él, replicó, literalmente, 'ni de coña', siendo todo ello indicativo de su voluntad expresa e inequívoca de no acatarlo.

Ello supone que ha incumplido Usted una indicación directa de la Empresa, relacionada además con una operativa de seguridad y protección de las personas que se encuentran en las dependencias en las que Usted desarrolla su labor, y que vulnera asimismo una de las medidas adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales tanto por esta mercantil como por nuestro cliente para evitar la propagación del COVID-19.

Por otro lado, no es ésta la primera ocasión que incumple usted para con las indicaciones de sus mandos y las operativas de puesto implantadas en el servicio, habiendo sido ya requerido en fecha 12-12-2019 para cumplirlas rigurosamente'.

Dicha sanción fue impugnada mediante demanda presentada ante el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en fecha 22 de mayo de 2020, a la que se acumularon las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, dando lugar a la tramitación del procedimiento registrado con número de autos 468/2020-MJ, que fue archivado mediante Auto nº 219/2020, de fecha 7 de diciembre de 2020, por falta de subsanación del defecto de representación de que adolecía la demanda presentada tras dos requerimientos.

(Carta de sanción de fecha 14/05/2020 y demanda de impugnación de fecha 22/05/2020; documentos 10 y 12 del ramo de prueba de la parte actora y documento 4 del ramo de prueba de la empresa demandada.

Asimismo, Auto nº 219/2020, de fecha 07/12/2020, que puede consultarse en el procedimiento sobre impugnación de sanción registrado con número de autos 468/2020-MJ).

DÉCIMO.- Mediante carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020, la empresa demandada puso en conocimiento del actor la decisión de sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 16 días de duración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75.3 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, por la supuesta comisión de una falta muy grave de abuso de confianza, inhibición en la prestación de sus funciones profesionales y quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa, tipificadas en los artículos 73.4, 74.4 y 74.12 del referido convenio colectivo, y una falta muy grave por haber faltado gravemente al respeto a un cliente, tipificada en el artículo 74.10 del mismo convenio colectivo, con base en unos hechos que se describen en los siguientes términos:

' 1. Como sabe, desde el día 7 de mayo de 2020, se ha implantado un protocolo de seguridad en las dependencias del cliente, de acuerdo con el cual el equipo de seguridad de las instalaciones (entre ellos, obviamente, usted) han de efectuar la toma de temperatura del personal de Carrefour que se incorpora a su puesto de trabajo, ello empleando un termómetro de radiofrecuencia.

El fin de dicho procedimiento, como es obvio, es evitar el acceso de personas cuya temperatura corporal muestre síntomas de fiebre y que a su vez ésta pueda estar relacionada con un posible proceso de contagio por el SARS-CoV-2, comúnmente conocido como Coronavirus, previniendo así la propagación de la enfermedad entre las personas que acuden a dicho lugar de

trabajo.

Al objeto de ejecutar de manera correcta dicho procedimiento, y previa coordinación entre cliente y Empresa, se han puesto a disposición del personal los equipos de protección necesarios (pantalla, mascarilla y guantes) y facilitado al personal la formación e información precisa para llevar a cabo la operativa con seguridad, estando a mayor abundamiento las pautas definidas para ello a disposición en el puesto del equipo de seguridad.

Pese a ello, de forma injustificada se ha negado Usted a cumplir con dicha instrucción impartida por la Empresa en los siguientes días:

- 19/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 20/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 21/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 22/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 26/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 27/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

- 29/05/2020, en que inició sus funciones profesionales a las 15:30h.

Ello supone que ha incumplido Usted una indicación directa de la Empresa, relacionada además con una operativa de seguridad y protección de las personas que se encuentran en las dependencias en las que Usted desarrolla su labor, y que vulnera asimismo una de las medidas adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales tanto por esta mercantil como por nuestro cliente para evitar la propagación del COVID-19.

Por otro lado, no es ésta la primera ocasión en que incumple usted para con esta operativa de puesto implantada en el servicio, habiendo sido ya sancionado en fecha 14/05/2020 por incurrir en infracción muy grave con causa en el mismo indebido proceder.

2. En fecha 29 de mayo de 2020 tenía Usted señalado horario laboral, ello entre las 15:45h y las 22:30h.

Sobre las 17:00h del referido día, un cliente del centro solicitó hablar con un responsable de nuestro cliente.

Debido a ello, el responsable de operaciones de Carrefour se aproximó hacia la zona donde estaba el cliente en cuestión, observando en ese momento que se encontraba discutiendo con Usted, por lo que se aproximó e intentó calmar la tensión que había entre ambos.

Al llegar, el cliente le comentó al responsable de operaciones que le había llamado Usted la atención de malos modos por no llevar mascarilla, a lo que la persona del cliente le comentó que la tenía que portar y que, si no disponía de una, se la podían proporcionar.

Acto seguido, el cliente le indicó al interlocutor de Carrefour que Usted le había insultado por haberse quitado lo guantes, llamándole 'cerdo'. Dado que Usted y el cliente continuaban discutiendo, el responsable de Carrefour le acompañó a la salida, disculpándose el cliente con él por haberse quitado los guantes, pero indicándole que no toleraba que Usted le hubiera faltado al respecto. Una vez allí, él se disculpó igualmente en nombre de Carrefour por su ofensivo comentario, y dejó al cliente en compañía del también Vigilante de Seguridad de la Empresa Sr. Fernando, quien igualmente le trasladó sus disculpas por su proceder en nombre de la empresa, abandonando el lugar.

En ese momento llegó al centro el responsable de equipo de la Empresa, Sra. Felisa, encontrándose al Sr. Fernando intentando calmar todavía al cliente en cuestión. Al referirle el Sr. Fernando lo ocurrido, la Sra. Felisa se dirigió hacia donde se encontraba Usted, a fin de contrastar si había proferido dicho insulto, replicando Usted que efectivamente era así, y afirmando asimismo que se había puesto en contacto telefónico con Mossos para denunciarlo, ello sin notificarlo previamente al cliente'.

(Carta de sanción de fecha 10/06/2020; documento 11 del ramo de prueba de la parte actora y documento 3 del ramo de prueba de la empresa demandada).

UNDÉCIMO.- El vigilante de seguridad debe desarrollar las siguientes funciones en su puesto de trabajo:

1. Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

2. Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal.

3. Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

4. Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

5. Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

6. Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

(Descripción del puesto de trabajo elaborada por el Técnico de Recursos Humanos de la empresa demandada, a partir de la descripción de funciones contenida en el artículo 32.A.3.a) del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad; documento 7 del ramo de prueba de la empresa demandada).

DUODÉCIMO.- En el protocolo de atención al cliente elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. para el puesto de trabajo de vigilante de seguridad, entregado al actor, se indica que el vigilante de seguridad debe mantener permanentemente una actitud positiva que transmita entusiasmo, eficacia y cordialidad hacía los clientes, destacando que 'es el primer contacto del cliente con el hipermercado, con lo que la imagen es muy importante y se debe mostrar en todo momento una actitud correcta, educada y de respecto (...). El trato al dirigirse a cualquier cliente SIEMPRE ha de ser de usted'. Asimismo, se indica que el vigilante de seguridad ' deberá estar atento al tránsito de personas, gestionar, controlar la salida y entrada de mercancías en su puesto' y que 'la misión principal del puesto, es la supervisión del flujo de entrada y de salida de personas y mercancías por el acceso de pódium a la sala de ventas y viceversa'. Y, a propósito de las concretas instrucciones que deben observar en el puesto de trabajo, se indica que 'el Vigilante tendrá un trato correcto con los clientes, empleados internos y externos, evitando los excesos de confianza'.

(Protocolo de atención al cliente; documento 12 del ramo de prueba de la empresa demandada).

En el protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad de tienda elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a modo de introducción al puesto de trabajo, se indica que ' la misión principal del puesto, es la supervisión y control del flujo de entrada y de salida de personas y mercancías por tienda', a cuyo efecto 'deberá estar atento al tránsito de personas y mercancías en su área de influencia, Línea de cajas, Atención al Cliente, Agencia de Viajes, sala de ventas, etc.. Comunicará con PPS o PPS/Pódium para informar, en caso de detectar posibles situaciones de especial atención y seguimiento' (atención). Asimismo, se indica que 'debido al lugar de su puesto de trabajo en tienda, es fundamental que comunique cualquier incidencia que pueda detectar al equipo de seguridad' (información) y que 'debe cumplir y hacer cumplir todas las normas de régimen interno establecidas por la Compañía, para minimizar los riesgos tanto internos como externos, que puedan ser una amenaza para el centro' (prevención), así como que 'verificará sistemáticamente la ausencia de factores de riesgo que puedan alterar la normalidad' (control). Y, a propósito de las normas generales del puesto, se indica que todas las incidencias deberán ser comunicadas al Vigilante Responsable de Turno o a la persona en la que delegue en su ausencia y que el vigilante debe cumplir y hacer cumplir las normas de funcionamiento del Centro. Asimismo, se indica que, como personal externo, cumplirá con rigor la normativa interna establecida, tanto de registro de entradas/salidas, como de prevención de riesgos laborales.

(Protocolo de tienda; documento 10 del ramo de prueba de la empresa demandada).

En el protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad en Pódium elaborado por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., a modo de introducción al puesto de trabajo, se indica que ' debe estar atento al tránsito de personas y mercancías en su área de influencia' y 'comunicará con el resto del equipo de seguridad para informar, en caso de detectar posibles situaciones de especial atención y seguimiento'. Las incidencias no relevantes (incidencias cotidianas, hurtos menores, quejas...) se deben comunicar a la Dirección del Centro o, en su ausencia al responsable de tienda. Además, se indica que el vigilante de seguridad 'debe cumplir y hacer cumplir todas las normas de régimen interno establecidas por la Compañía, para minimizar los riesgos tanto internos como externos, que

puedan ser una amenaza para el centro'. A propósito de las normas generales del puesto, se indica que 'el Vigilante tendrá un trato correcto con los clientes, empleados internos y externos, evitando los excesos de confianza'. Y, en relación con las funciones del puesto de trabajo, se indica que, una vez realizada la apertura del centro al público, el vigilante de seguridad deberá llevar a cabo el control de accesos sobre personal interno y externo, no dando acceso a ninguna persona no autorizada sin el consentimiento de la Dirección del Centro o del responsable de tienda.

(Protocolo de funciones del puesto de vigilante de seguridad en Pódium; documento 9 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Todos estos protocolos y la operativa de la empresa están disponibles en el puesto Pódium.

(Interrogatorio de la empresa demandada a través de la Sra. Macarena).

DÉCIMO TERCERO.- La empresa EULEN SEGURIDAD dispone de un protocolo de actuación para la toma de mediciones de temperatura de los trabajadores internos de Carrefour en el control de acceso a las instalaciones del cliente, con el objetivo de asegurarse que nadie accede a las mismas con una temperatura corporal superior o igual a los 37.5ºC o con síntomas obvios del COVID-19, especificando que dicho control se debe establecer antes de la entrada a las instalaciones en PPS o PODIUM. En dicho protocolo se contempla la priorización de mantenimiento de la distancia de seguridad con el personal concurrente en los accesos, explicando que ' siempre que las circunstancias lo permitan, la opción recomendable en la situación sanitaria actual es utilizar cualquier medio alternativo de toma de temperatura a distancia, como, por ejemplo, el uso de cámaras termográficas o dispositivos similares, que permitan mantener la distancia de seguridad entre el personal de seguridad y la persona a la que se va a medir la temperatura corporal, a efecto de evitar el contagio.

Sólo en caso de que no sea posible realizar la toma de temperatura mediante alguna de las opciones indicadas en el párrafo anterior, se realizará la toma mediante termómetros láser o similares (sin contacto directo), que permita mantener la distancia de seguridad establecida para evitar el contagio. La toma de temperatura se deberá realizar manteniendo en todo momento la mayor distancia, estirando el brazo en la medida de lo posible, formando un ángulo recto de 90º respecto de la vertical del cuerpo. Se ha de respetar la distancia de medición del termómetro utilizado, (...). Para realizar la toma de temperatura, los vigilantes deberán usar los Equipos de Protección Individual que se indican a continuación y conforme al orden indicado: 1) Pantalla; 2) Mascarilla; 3) Guantes. (...)'. El actor se negó a firmar la recepción del referido protocolo de medición de temperatura, firmando en su lugar las trabajadoras Sra. Mariola y Sra. Macarena.

Dicho protocolo fue elaborado en el marco de un acuerdo de colaboración formalizado con la empresa cliente CARREFOUR en fecha 21 de mayo de 2020 para la toma de temperatura en el contexto de la situación de crisis sanitaria provocada por el Covid-19, por el que la empresa EULEN SEGURIDAD asume el compromiso de proceder a la toma de temperatura del personal con acceso a los centros en los que presta servicios de videovigilancia y control de accesos, en aras a lograr la minimización del contagio dentro de los establecimientos y para evitar el colapso o cierre temporal de los mismos. Dicho acuerdo de colaboración queda incorporado como adenda al contrato mercantil entre la empresa EULEN SEGURIDAD y CARREFOUR.

(Protocolo de actuación de EEULEN SEGURIDAD para la toma de mediciones de temperatura y acuerdo de colaboración de EULEN SEGURIDAD con la empresa cliente CARREFOUR; documentos 11 y 19 del ramo de prueba de la empresa demandada).

El actor se negó a firmar la entrega de dicho protocolo. No obstante, está a disposición de los trabajadores en el puesto Pódium o en el Puesto Permanente de Seguridad (PPS).

(Interrogatorio de la empresa demandada a través de la Sra. Macarena).

El actor únicamente debía realizar la toma de temperatura de los trabajadores en los turnos de entrada, sin registrar ningún dato. A tal efecto, los trabajadores de Carrefour debían pasar primero por el puesto Podium, donde se les tomaba la temperatura; luego fichaban; y, finalmente, entraban en la tienda.

(Declaración testifical de Doña Macarena).

DÉCIMO CUARTO.- El Sr. Aquilino se negó a realizar la toma de temperatura a los trabajadores de la empresa cliente Carrefour los días 19, 20, 22, 26, 27, 29, y así se lo manifestó a la Sra. Macarena al ser preguntado por la misma, en muchas ocasiones en presencia del trabajador Sr. Fernando. La Sra. Macarena informó de dicha incidencia al Sr. Remigio mediante diversos correos electrónicos remitidos en las fechas indicadas.

El actor nunca realizó la toma de temperatura de los trabajadores de la empresa cliente. La Sra. Macarena, ante la negativa del actor a realizar la toma de

temperatura, le dijo que se pusiera en la línea de cajas, ya que en dicha posición no se realiza la toma de temperatura.

(Correos electrónicos remitidos por la Sra. Macarena; documento 6 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, interrogatorio de la empresa demandada en la personal de la Sra. Macarena).

DÉCIMO QUINTO.- Asimismo, en fecha 1 de junio de 2020, la Sra. Macarena remitió un correo electrónico al Sr. Remigio para informarle de que, el día 29 de mayo de 2020, estando ella fuera de servicio, acudió al centro de Carrefour para entregar unos datos y se encontró al Sr. Fernando tranquilizando a un cliente, tras lo cual le explicó que el Sr. Aquilino le había dicho al cliente, no de buenas maneras, que no podía estar dentro del centro sin mascarilla y que el cliente se había enfadado y se había quitado los guantes, perdiéndose el respecto el cliente y el Sr. Aquilino con insultos, habiendo afirmado este último que había llamado cerdo al cliente y que se había puesto en contacto con Mossos dÂ?Esquadra para poner una denuncia contra el cliente sin consultar a ningún mando de Carrefour ni a los compañeros, respondiéndole los Mossos dÂ?Esquadra que no serviría de nada.

La Sra. Macarena no se encontraba de servicio cuando ocurrió el incidente descrito en el anterior correo electrónico. Fue el Sr. Fernando quien contó a la Sra. Macarena dicho incidente.

(Correos electrónicos remitidos por la Sra. Macarena; documentos 6 y 20 del ramo de prueba de la empresa demandada. Asimismo, interrogatorio de la empresa demandada a través de la Sra. Macarena).

El trabajador Sr. Fernando dejó constancia de dicho incidente por escrito, redactado de su puño y letra, en el que indica, habiéndose personado junto con el responsable de tienda en el pasillo del agua, se encontró al Sr. Aquilino y al cliente discutiendo acaloradamente y efectuándose reproches con insultos por las dos partes, procediendo a mediar el Sr. Fernando y el responsable de tienda para calmar la situación entre el Sr. Aquilino y el cliente, al que se le pidió que saliese de la tienda para seguir hablando, recordándole que dentro de la tienda debía llevar puesta la mascarilla. Asimismo, en dicho escrito se indica que el Sr. Fernando fue informado de que habían avisado a Mossos dÂ?Esquadra, tras lo cual le dijo al cliente que debía esperar, accediendo a ello pero marchándose finalmente tras realizar una gestión en tintorería.

(Escrito redactado por el Sr. Fernando; documento 20 del ramo de prueba de la empresa demandada.

Asimismo, declaración testifical del Sr. Fernando).

DÉCIMO SEXTO.- La sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días de duración se cumplió los días 31 de agosto a 15 de septiembre de 2020, ambos incluidos.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a ser sancionado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO OCTAVO.- En fecha 10 de julio de 2020, Don Aquilino presentó papeleta de conciliación en materia de sanción ante los Servicios Territoriales de Tarragona del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias, dirigida contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., teniéndose por intentada sin efecto la conciliación previa en acto celebrado el 4 de agosto de 2020, a pesar de haber sido entregada a la empresa demandada la citación al acto de conciliación por el servicio de Correos en fecha 15 de julio de 2020.

(Papeleta de conciliación acompañada al escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2020). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte demandada Eulen Seguridad, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Aquilino recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos nº 614/2020 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la petición principal de que se dejara sin efecto la sanción impuesta con condena al pago de 5000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, subsidiariamente que se declarara improcedente, y subsidiariamente que se considerara la falta como leve, finalizando por solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Recurso que articula a través de varios motivos, dedicados los dos primeros a la petición de supresión del Hecho Probado Décimo Cuarto y del Hecho Probado Décimo Quinto, alegando para ello que los hechos por los que se le ha impuesto la sanción no son ciertos y no han sido probados por la empresa, discrepando del valor que el juzgador de instancia otorgó a los supuestos correos electrónicos de la Sra. Macarena o a la declaración testifical de la misma en acto de juicio respecto a la falta consistente en el control de temperaturas de los trabajadores de la empresa cliente; como también del valor otorgado al supuesto escrito del Sr. Fernando y a la testifical de la Sra. Macarena sobre los insultos a un cliente. Y afirma que la actuación de la empresa no es más que un acto de represalia por los diferentes procedimientos judiciales y administrativos que ha dirigido contra la empresa con anterioridad a la sanción, y también por no haber querido firmar el documento por el que se pactaba la obligación de los Vigilantes de Seguridad de realizar un control de las temperaturas de los trabajadores de la empresa cliente Carrefour-Reus, que dice no es función que deben realizar los Vigilantes de Seguridad. Represalia que también se aprecia en el cambio de lugar de trabajo a la línea de cajas, lugar donde la empresa tiene un mayor control de su persona a través de las cámaras de vigilancia que existen en dicho lugar.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, con cita de documento o pericia en que se base. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

En este caso no cita la parte documento o pericia alguno con los que poder probar el error de valoración del juzgador que permita las supresiones que se pretenden, presupuesto que deviene imprescindible para poder lograrse la revisión interesada según el artículo 196.3 de la LRJS, y reiterada jurisprudencia del TS que lo interpreta. Así, como ha resaltado reiterada doctrina jurisprudencial, si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate, si pretende la supresión, rectificación o adición que debe realizarse, y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, indicando, además, el documento o informe pericial -o la parte de los mismos- que pongan de manifiesto el error del Juzgador. Pues mientras que a través del recurso ordinario puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, el extraordinario se limita a vicios determinados, de lo que se sigue que en el ordinario el 'juez ad quem' tiene los mismos poderes que el 'iudex a quo', mientras que en el extraordinario el primero tiene poderes limitados, estándole vedada la construcción 'ex officio' del recurso, como con reiteración ha venido recordando esta Sala. Por otra parte, la naturaleza casacional del recurso de Suplicación ha sido frecuentemente resaltada por el Tribunal Supremo, y el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 3 de 25 de enero de 1983 ( RTC 1983, 3) , afirmó -con referencia a la antigua casación laboral- que ' la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales, que no llegan a alterar la sustancial identidad', carácter destacado también en las más recientes de 16 de septiembre de 1991 ( RTC 1991, 173) y 18 de enero de 1993 ( RTC 1993, 18) .

Esta Sala ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, y en él la valoración de la prueba, según el artículo 97.2 de la LRJS, es función atribuida en exclusiva al Juez que celebró el plenario quien, cumpliendo el principio de inmediación, dictó la sentencia, siendo el recurso de suplicación un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, sino que limita sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración; debiendo prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. Y al no haberse indicado en el recurso el documento o pericia del que resulta el error del Juzgador, no procede sino rechazar la petición revisoria de suprimir los dos Hechos Probados, manteniéndose inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, (refiriéndose implícitamente al artículo 97 de la LRJS) , afirmando que son falsos los hechos que contiene el Hecho Probado Décimo Cuarto de la sentencia al no haberse negado a tomar la temperatura a los trabajadores, función que, por otra parte, mantiene que no corresponde a los Vigilantes de Seguridad; y haberle enviado a la línea de cajas no porque no tomara las temperaturas, sino porque no firmó un documento que le enseñó la empresa porque necesitaba revisarlo y consultarlo previamente; negativa a firmar el documento que junto con los antecedentes judiciales del trabajador que accionó previamente contra la empresa ponen de manifiesto que se trata de una conducta represaliante de la empleadora que tiene como finalidad la extinción de su contrato de trabajo por ser un empleado incómodo. También mantiene que existe error en la calificación de las conductas, en concreto de lo dispuesto en el artículo 74.4, 74.12 y 73.4 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, al no poder considerarse los hechos como abuso de confianza, inhibición de la prestación de sus funciones profesionales, ni quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa como los califica la empresa.

Respecto al error en la valoración de las pruebas, no ha alcanzado éxito el intento de la parte recurrente de supresión del Hecho Probado Décimo Cuarto ni del Hecho Probado Décimo Quinto, de manera que, inalterado el relato fáctico de la sentencia, no han quedado probadas las afirmaciones que contiene el escrito de recurso consistentes en que los antecedentes judiciales del actor contra la empresa (demanda de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, denuncia ante Inspección de Trabajo, demanda de reclamación de Cantidad, demanda de Medidas Cautelarísimas, e impugnación de la anterior carta de sanción de fecha 14 de mayo de 2020, a los que hacen referencia a los Hechos Probados Tercero a Noveno de la sentencia), junto con la negativa del actor a firmar el documento que le presentó la empresa a la firma, fueron la causa de que fuera enviado a vigilar la línea de cajas y de la carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020, origen de las presentes actuaciones.

Por el contrario, en contra de lo manifestado sin prueba ninguna por la parte recurrente, ha resultado probado en el plenario, por no haberse probado que el Juzgador de instancia haya incurrido en error de valoración de la prueba, que el Sr. Aquilino se negó a realizar la toma de la temperatura de los trabajadores de la empresa Carrefour los días 19, 20, 22, 26, 27 y 29 de mayo de 2020 (Hecho Probado Décimo Cuarto, a cuyo contenido nos remitimos), así como que el día 1 de junio de 2020 insultó a un cliente llamándole 'cerdo' porque había entrado en el centro sin mascarilla y porque se había quitado los guantes, llegando a interponer denuncia contra el cliente (Hecho Probado Décimo Quinto).

No consigue la parte recurrente acreditar el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, función atribuida por la ley al órgano judicial de instancia en el artículo 97 de la LRJS, y que sólo en casos de error claro o notorio es posible revisar por la Sala a través del recurso de suplicación según lo previsto en los artículos 193 y 196 de la LRJS, como antes se dijo. Ni tampoco el error de tipicidad de los hechos por los que la empleadora le sanciona.

Estos consisten en: 1.- Abuso de confianza, 2.- Inhibición de la prestación de sus funciones profesionales, y 3.- Quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa. El abuso de confianza se contempla en el artículo 74.4 del C.C. de aplicación, que menciona como faltas Muy Graves: '4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'. La inhibición en la prestación de servicios profesionales, en el apartado 12 del mismo precepto y cuerpo normativo: 'El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo'. Y el quebranto manifiesto de la disciplina de la empresa, en el artículo 73.4: 'La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave'.

Con carácter previo es necesario determinar si el control de las temperaturas de los trabajadores de la empresa Carrefour le correspondía o no al trabajador recurrente en sus funciones de Vigilante de Seguridad, cuestión que encuentra solución en el Hecho Probado Décimo Tercero, que expresa: 'La empresa Eulen Seguridad dispone de un Protocolo de actuación para tomar las mediciones de temperatura de los trabajadores internos de Carrefour en el control de acceso a las instalaciones del cliente, con el objetivo de asegurarse que nadie acceda a las mismas con una temperatura corporal superior o igual a los 37,5º C o con síntomas obvios del COVID-19, especificando que dicho control se debe establecer antes de la entrada en las instalaciones en PPS o PODIUM. (...). Dicho protocolo fue elaborado en el marco de un acuerdo de colaboración formalizado con la empresa cliente Carrefour en fecha 21 de mayo de 2020 para la toma de temperatura en el contexto de la situación de crisis sanitaria provocada por el COVID-19, por el que la empresa Eulen Seguridad asume el compromiso de proceder a la toma de temperatura del personal con acceso a los centros en los que presta servicios de videovigilancia y control de accesos (...). El actor se negó a firmar la entrega de dicho Protocolo. No obstante está a disposición de los trabajadores en el puesto Pódium o en el Puesto Permanente de Seguridad (PPS)...'.

Según el relato fáctico de la sentencia existía un Protocolo que establece la obligación de los Vigilantes de Seguridad de realizar la toma de temperatura del personal con acceso al centro de trabajo que el recurrente se negó a firmar, y de hecho dejó de efectuar la toma de temperatura durante los días a que se refiere el Hecho Probado Décimo y Décimo Cuarto, es decir, los días 19, 20, 22, 26, 27 y 29 de mayo de 2020. Esta conducta del recurrente supone tanto desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo prevista en el artículo 73.4 del CC., como inhibición en la prestación de servicios profesionales del apartado 12 del artículo 74, y también abuso de confianza que del artículo 74.4 del Convenio. Además el día 29 de mayo de 2020 el recurrente habló a un cliente de malas maneras llamándole 'cerdo' para decirle que no podía estar en el centro sin mascarilla, y el cliente se enfadó, quitándose los guantes. Conducta que se puede encuadrar tanto en el artículo 73.4 del C.C. al ser una 'réplica descortés a compañeros, mandos o público, con perjuicio notorio para el cliente', como en el abuso de confianza que contempla el artículo 74.4 del Convenio, sin que, por lo tanto, se aprecie el error en la calificación de la conducta o tipificación de los hechos a la que se refiere el recurso.

TERCERO.-Seguidamente se denuncia en el recurso que por parte del Juzgador se ha incurrido en infracción del principio 'NON BIS IN IDEM', dado que la mercantil ha sancionado doblemente por un mismo hecho. Y también en infracción del principio de proporcionalidad, de la teoría gradualista y del principio de la buena fe contractual, y ello porque se ha producido una indebida acumulación de días sancionables y esperado cinco días para imponer la sanción, conculcando con ello el principio de la proporcionalidad y de la buena fe contractual; insistiendo el recurrente que no es obligación del Vigilante de Seguridad realizar el control de temperatura al no estar comprendida dicha tarea en la Ley 5/2014, de Seguridad Privada, siendo obligación de la empresa contar con el personal sanitario necesario y competente para realizar este tipo de tareas, pues con ello incluso se conculcaría la Ley Orgánica de Protección de Datos y los artículos 6. 1.c) y 9.2.b) de su Reglamento, de manera que si las cámaras y el personal de seguridad no graban ni registran la imagen y la temperatura, no se produciría tratamiento de protección de datos personales, mientras que si se usan dichos dispositivos que no permiten el registro de la toma de datos, no estaríamos en el ámbito de protección de datos, mencionando también que no existe en ninguna parte del recinto ningún cartel que indique que se debe realizar el control de temperatura, finalizando por solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, para que se declare nula la sanción impuesta, condenando a la empresa al pago de 3000 euros en concepto de daños y perjuicios, subsidiariamente improcedente, y subsidiariamente se califique la falta como leve y se le sancione en consecuencia teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad de las faltas.

El principio 'non bis in idem', que impide someter al sujeto a un doble proceso sancionador, se encuentra regulado en el artículo 25.1 de la C.E.: 'Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento'. En el artículo 67 del Código Penal: 'Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'. Y al artículo 31 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: 'No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento'.

La empleadora no sanciona al recurrente dos veces por los mismos hechos ya que el insulto proferido al cliente en fecha 1 de junio de 2020 constituye un hecho aislado, mientras que las negativas a tomar la temperatura se sancionan hechos diferentes en dos cartas de sanción: en los de la carta de sanción de fecha 10 de junio de 2020, objeto de este procedimiento, se parte de los incumplimientos de fecha 19, 20, 22, 26, 27 y 29 de mayo de 2020, (Hecho Probado Décimo), y los incumplimientos de fecha 7, 8, 9, 11 y 12 de mayo de 2020 se tienen en cuenta en la carta de sanción de fecha 14 de mayo (Hecho Probado Noveno), de manera que no se observa conculcado el principio a que el recurrente se remite.

CUARTO.-Respecto a la obligación de los Vigilantes de Seguridad de llevar a cabo la toma de temperatura en el control de accesos, se recoge como una función más que deben realizar las circunstancias especiales del COVID-19 en el Protocolo o Acuerdo de colaboración formalizado por la empresa cliente Carrefour con la empleadora Eulen Seguridad el 21 de mayo de 2020, según el hecho probado Décimo Tercero de la sentencia que el recurrente no ha intentado modificar. Por otra parte, la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, especifica en su artículo 6.2 las 'actividades compatibles' que quedan fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley, entre las que no se menciona la toma de temperatura, ni tampoco se alude a ella en el artículo 5, donde se enumeran las actividades propias de la profesión, entre las que se indican: a) La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos. b) El acompañamiento, defensa y protección de personas físicas determinadas, incluidas las que ostenten la condición legal de autoridad. c) El depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores, joyas, metales preciosos, antigüedades, obras de arte u otros objetos que, por su valor económico, histórico o cultural, y expectativas que generen, puedan requerir vigilancia y protección especial.d) El depósito y custodia de explosivos, armas, cartuchería metálica, sustancias, materias, mercancías y cualesquiera objetos que por su peligrosidad precisen de vigilancia y protección especial. e) El transporte y distribución de los objetos a que se refieren los dos párrafos anteriores. f) La instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de videovigilancia. g) La explotación de centrales para la conexión, recepción, verificación y, en su caso, respuesta y transmisión de las señales de alarma, así como la monitorización de cualesquiera señales de dispositivos auxiliares para la seguridad de personas, de bienes muebles o inmuebles o de cumplimiento de medidas impuestas, y la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes en estos casos. h) La investigación privada en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

La toma de temperatura del personal que trabajaba para la empresa cliente Carrefour se puede englobar en el apartado g) del artículo 5, cuando hace referencia a la motorización de cualesquiera señales de dispositivos auxiliares para la seguridad de las personas, pues no consiste en otra cosa que la observación del curso de un parámetro fisiológico como es la temperatura de los trabajadores de la empresa con el fin de preservar su propia seguridad y la de los demás en momentos de especial peligro para la salud de las personas como consecuencia de la enfermedad COVID-19, de manera que la función te tomar la temperatura a los trabajadores se considera como una función propia del Vigilante de Seguridad, que si debe cumplir las normas de la ley de Protección de Datos y de su Reglamento, ello será en todo caso responsabilidad de la empresa, y en nada afecta a la obligación que le impone la empleadora de esta tarea en momentos especiales como es una situación de pandemia, con independencia de que la toma de temperatura carezca de aviso en el centro mediante carteles dentro del recinto de la empresa.

Se impone una sanción por la falta de toma de temperatura durante los días 19, 20, 22, 26, 27 y 29 de mayo de 2020, sin que parezca desproporcionado que la empresa espere a ver si el trabajador cumple o no con la tarea de toma de temperatura durante 6 días, sin que se aprecie la necesidad que pone de manifiesto el recurrente de tener que haber sido avisado desde el primer día, y más cuando ya fue sancionado por incumplimiento de la obligación de toma de temperatura mediante carta de fecha 14 de mayo de 2020, por lo que no se aprecia mala fe por parte de la empresa que ya había puesto en conocimiento del trabajador previamente la irregularidad de su conducta mediante la imposición de una carta de sanción anterior.

Y en cuanto a que la falta debió de ser calificada como leve y no como muy grave, en atención al principio de proporcionalidad de las faltas o teoría gradualista, sobre ella la sentencia de esta Sala de fecha 21 de enero de 2022, RS 5023/2021, menciona lo siguiente: ' Constituye doctrina jurisprudencial inveterada la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de la rama social del Derecho, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En este sentido la conocida como ' teoría gradualista', se formula afirmando que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la conducta infractora, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto; de forma que la sanción de despido debe imponerse sólo en último caso, dada su trascendencia ( SSTS 26 noviembre 1987 ( RJ 1987/8069),5 marzo 1987 ( RJ 1987/1136),18 julio 1990 (RJ 21990/6423), y su afectación extintiva del contrato de trabajo, por lo que la causa de la extinción ha de ser justa, y para serlo debe ser proporcionada'.

En este caso en concreto no concurren circunstancias especiales de la responsabilidad, pero las conductas sancionadas constituyen faltas Muy Graves según el artículo 73 y 74 el C.C. de aplicación, sin que se pueda calificar como falta Leve como pide el recurrente ni la falta de toma de temperatura durante seis días en el mes de mayo, del 19 al 29 de mayo de 2020, ni el trato del recurrente hacia el cliente el 1 de junio de 2020, en una discusión con él en la que llegó a llamarle 'cerdo'. Y como las faltas están bien calificadas y no pueden ser objeto de sanción inferior en aplicación de la teoría gradualista por no poderse tener en cuenta circunstancias atenuantes, sólo se puede concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio de vencimiento objetivo del artículo 235 de a LRJS, por tener el trabajador el beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Aquilino contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en los autos nº 614/2020, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.