Sentencia Social Nº 4646/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2791/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0002791 /2008 M

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, 2 de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002791/2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Franco , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Franco en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000245/2007 sentencia con fecha doce de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Que la parte demandante D. Franco , nació el día 4 de abril de 1956, estando afiliado al régimen general de la seguridad social con profesión habitual de estibador portuario, con una base reguladora de incapacidad permanente total de 561,28 euros, y de incapacidad permanente parcial con base 1.200 euros. 2.- Se realiza apertura por el INSS de expediente de incapacidad permanente, y con fecha 17-11-2006, se emite por el EVI dictamen propuesta de valoración con las siguientes dolencias "diagnóstico de etilismo crónico. Hiperuricemia". Presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "para tareas de riesgo para él o para terceros". 3.- Derivada del anterior dictamen, se procede por el INSS la denegación de la prestación de incapacidad permanente de la actora solicitada, con fecha 21 de noviembre de 2006, por no alcanzar las dolencias limitación de capacidad laboral. 4.- Con fecha de 9 de enero de 2007, la parte actora realiza reclamación previa, contra la resolución del INSS, y reclamando incapacidad permanente. 5.- Con fecha de 13 de febrero de 2007, la demandada desestima la reclamación previa, confirmando la resolución. 6.- En la actualidad la actora padece las siguientes dolencias: "diagnóstico de etilismo crónico. Hiperuricemia". Presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "para tareas de riesgo para él o para terceros".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que debo estimar la demanda presentada por la parte demandante D. Franco , declarando que la actora está afecta a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, en la cuantía que corresponda conforme edad de la base reguladora, de 561,28 euros, en catorce pagas, con todas las mejoras y revalorizaciones que correspondan contra el INSS-ISM, condenando a este a estar y pasar por esta resolución, y al abono de la prestación con efectos desde el 17-11-2006".

CUARTO.- Que en fecha 27 de marzo de 2008 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se procede a la aclaración solicitada y de oficio de la sentencia de referencia: en primer lugar, la base reguladora que figura en sentencia es la establecida para la respectiva incapacidad otorgada por la parte demandada, sin que fuese desvirtuada por ningún medio de prueba por la parte actora por lo que no cabe ser rectificada, salvo al recurso que corresponda. Por otro lago y en aclaración de lo dispuesto el organismo obligado al pago de la prestación es el ISM".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión deducida en la demanda interpuesta por el actor, declarándolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de estibador portuario. Contra esta decisión recurre en suplicación la representación letrada del trabajador, construyendo su recurso a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el art. 191 b) de la L.P.L pretendiendo la revisión de los hechos declarados probados y el segundo, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción del art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al art. 138 2º de la misma ley , por estimar que la base reguladora de la prestación reconocida debería haber sido calculada teniendo en cuenta como período cotizado el que va desde 03/98 a 09/05, fecha ésta última en la que cesó la obligación de cotizar.

Recurre asimismo la entidad gestora la sentencia de instancia en base a un único motivo del recurso, en el que, con sede en el art. 191 c) de la L.P.L . achaca a la sentencia recurrida la infracción del art. 137 4º de la LGSS entendiendo que el actor no está incapacitado de forma total para el desempeño de su profesión habitual de estibador de portuario. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso del trabajador demandante, y en concreto por lo que se refiere a la revisión fáctica que se pretende consistente en que el hecho primero de la sentencia recurrida tenga el siguiente tenor literal: "...A suma das bases de cotización, unha vez actualizadas, do período comprendido entre 03/98 a 09/05, computando as bases mínimas de cotización durante os períodos que o actor non cotizou é de 64.573,13 euros para unha Incapacidades Permanente en grao de Total. (...).".

Se sustenta la anterior revisión en los folios 42 a 45 de los autos que se corresponden con el Informe de bases de cotización emitido por la TGSS; folio 46 que se corresponde con el cálculo de la base reguladora efectuado por el actor; folios 99 a 105( cálculo de la base reguladora efectuado por la Entidad Gestora) y folio 34 ( Informe de vida laboral del actor).

Que la anterior revisión no puede prosperar toda vez que es valorativa y predeterminante teniendo en cuenta que introduce en el relato fáctico un período de bases de cotización que no es el que ha tenido en cuenta la Entidad Gestora en el cálculo de la base reguladora efectuado en el expediente administrativo (04/99 a 10/06). Que la revisión fáctico debería haber tenido en cuenta tanto las bases de cotización del período tomado por el INSS como el que pretende el recurrente, para que, después, en fundamentos de derecho pudiese ser elegido uno u otro período. No se accede por tanto a la revisión postulada por el demandante recurrente, sin perjuicio de que, siendo efectivamente, la base reguladora un concepto de derecho, el mismo pueda ser discutido en sede de denuncia jurídica.

TERCERO.- En relación al motivo segundo, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia infracción del art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al art. 138 2º de la misma ley , por estimar que la base reguladora de la prestación reconocida debería haber sido calculada teniendo en cuenta como período cotizado el que va desde 03/98 a 09/05, fecha ésta última en la que cesó la obligación de cotizar, debe ser desestimado toda vez que, de conformidad al art. 140 de la LGSS "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante". Que como quiera que la fecha del hecho causante se corresponde con la fecha del Dictamen del E.V.I., y éste es de fecha 17-11-2006 ( folio 59), el período que se ha tomado en cuenta para el cálculo de la base reguladora por el INSS, desde abril de 1999 a octubre de 2006 es ajustado a derecho. No existe amparo legal ninguno que justifique tomar en cuenta el período que pretende el recurrente, antes al contrario, el mismo art. 140 4º de la LGSS permite que si en el período a tener en cuenta existen meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, serán integradas esas lagunas con las bases mínimas de cotización. La fecha en que cesó la obligación de cotizar sólo puede ser tenida en cuenta a la hora de determinar si un concreto beneficiario reúne o no el período de carencia, partiendo de una situación de alta o asimilada al alta en cuyo caso puede ser retrotraído en el tiempo, desde que cesó la obligación de cotizar hacia atrás, el período dentro del cual debe ser acreditada la carencia específica. Así lo dispone el art. 138 2º 3º párrafo. En consecuencia procede la desestimación del recurso del actor.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la Entidad Gestora ceñido a discutir el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor, alegando la infracción del art. 137 4º de la LGSS , la Sala entiende que el motivo no debe ser acogido. El cuadro patológico que el actor padece, según el incombatido hecho probado sexto y último de los hechos declarados probados, consiste en un etilismo crónico e Hiperuricemia así como las limitaciones funcionales u orgánicas consistentes en "para tareas de riesgo para él o para terceros".

Al analizar cuadros de etilismo crónico, deben ponderarse las circunstancias concretas y fundamentalmente el grado de intensidad y las consecuencias que tiene la enfermedad para la aptitud social y laboral del afectado en el momento de valorar la enfermedad. Entre otras cuestiones si está o no en tratamiento, desde cuando se está en tal situación, secuelas físicas y neurológicas, si persiste el consumo de alcohol, porque el alcoholismo es tributario, según su intensidad, de la incapacidad total e incluso de la incapacidad permanente absoluta (asociado por ejemplo a cirrosis, hepatitis, etc.). Cuando es severo ha de tenerse en cuenta no sólo la repercusión física de la enfermedad sino el fundamental componente psíquico, con mermas significativas desde el punto de vista volitivo y cognitivo, dada la trascendencia para poder regir la persona y la difícil compatibilidad con las exigencias de cualquier profesión, por mínima responsabilidad que ésta conlleve.

Según dijimos en la STSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 26 marzo 2004, el alcoholismo es una enfermedad cuya proyección sobre la capacidad laboral depende obviamente de sus específicas circunstancias, hasta el punto de que en la casuística de los Tribunales en ocasiones se le ha negado virtualidad discapacitante (así, STS 14-12-76 [RJ 19765521]; SSTSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife 08/03/99 [AS 19995457] y Castilla y León-Valladolid 26-10-98 [AS 19987142 ]), en tanto que incluso en otras se le ha llegado a considerar integrante de incapacidad absoluta (por ejemplo, STSJ Cataluña 14/10/99 [AS 19993346]); grado éste que igualmente tiene declarado en supuestos de acusado e inveterado etilismo determinantes de acusado deterioro cerebral y/o hepático, con múltiples ingresos en el servicio de urgencias por delirium tremens (así, SSTSJ Galicia 03/03/94 R. 859/92 y 25/05/00 R. 4716/98 ), habiendo -por el contrario- reconocido tan sólo la situación de incapacidad total cuando se trata de alcoholismo crónico asociado a trastorno depresivo de tipo distímico (STSJ Galicia 07/10/00 R. 3780/99).

El etilismo sin tales intensas manifestaciones puede en cambio ser tributario de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones cuyo desempeño en las circunstancias características de la enfermedad supondría un peligro evidente para el demandante, compañeros y terceras personas. Por ejemplo en el supuesto de un peón albañil (S. 11-4-2005 [JUR 2005134095 ]). También cuando supongan limitación para tareas que requieran de ejercicio físico intenso (mayor que moderado) y exista contradicción con la exposición a tóxicos hepáticos (STSJ Cantabria núm. 568/2006, de 31 mayo [JUR 2006190349]) porque la adicción alcohólica resulta especialmente incompatible, sin duda, con la actividad de camarero (STSJ Baleares de 22- 2-2005 [JUR 200591207]).

En el supuesto actual el actor ha sido diagnosticado por el E.V.I. de un etilismo crónico, y aún cuando se recoge en el Informe médico de síntesis que el hábito etílico siendo importante, no se mantiene a la fecha del hecho causante, también se añade que el actor sigue consumiendo de forma ocasional lo que, es evidente que indica que no existe una abstinencia total y que, como concluye el propio médico evaluador, dicho etilismo le impide realizar trabajos con riesgo para su persona o terceros lo que debe predicarse de su profesión habitual de estibador portuario pues, lo que parece claro es que, el trabajador no puede realizar en la actualidad con normalidad su trabajo habitual, y por ello es ajustado a derecho que sea declarado en situación de incapacidad permanente total para dicho trabajo sin perjuicio de que en el futuro su estado pueda ser revisado por mejoría. En suma, el conjunto patológico propicia una situación de incapacidad permanente total conforme al art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social , y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, debiendo proceder, por tanto, con desestimación de éste, a confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 12 de marzo del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Santiago , en proceso sobre incapacidad promovido por don Franco , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.