Sentencia SOCIAL Nº 4649/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3151/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2015 - 8020647
JCCS
Recurso de Suplicación: 3151/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 11 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4649/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio frente a la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 2 de los de Sabadell de fecha 7 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 317/2015
y siendo recurridoa la mercantil PhiboItaly, SRL (antes Dental Solutions, S.L.), ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por PHIBO ITALY, SRL (antes PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.) frente a D. Jose Antonio , en reclamación de cantidad condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 9.500 euros'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandado D. Jose Antonio prestó servicios para PHIBO ITALY, SRL (antes PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.), con la categoria profesional de Comercial, grupo de cotización 4, desde el 13/04/04 hasta el 30/04/14.



SEGUNDO.- Durante el tiempo de prestación de sus servicios el demandado fue ascendido a Asesor Comercial por promoción interna y prestó servicios para otra empresa del grupo DEFCON ITALY, S.R.L., desde el 01/01/10 hasta el 01/10/12, reincorporándose de nuevo a PHIBO ITALY, SRL (antes PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.).



TERCERO.- El demandado suscribió contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción desde el 13/04/04 hasta el 12/09/04, suscribiendo acuerdo de confidencialidad, comprometiéndose a no explotar por sí y a no transferir a terceros la tecnología de IMPLADENT, con la duración del contrato de trabajo y de diez años adicionales, contados desde la terminación de la relación laboral.

Dicho contrato fue prorrogado hasta el 12/04/05.

En fecha 13/04/05 las partes suscribieron un contrato que trasformaba el temporal en indefinido. En el anexo figura el mismo pacto de confidencialidad del anterior. (Documentos 1 a 3 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO .- En fecha 21/12/05 las partes suscribieron varios pactos, entre los que consta el siguiente : '
PRIMERO.- A partir del 1 de enero de 2006, el salario fijo y variable (en función de consecución de objetivos) que percibirá el trabajador será el siguiente: Salario Bruto: 2.142,85€ x 14mensualidades = 30.000€ 750,50€ x 12 mensualidades = 9.006€ -------------------- 39.006€

SEGUNDO.- Acuerdo de no competencia post-contractual.

1º En virtud del alto grado de responsabilidad y conocimiento de los asuntos de la empresa y de su clientela que atesora el trabajador, ambas partes acuerdan que el trabajador no podrá, durante los 24 meses siguientes a la extinción de su contrato de trabajo, prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que sean competencia en el mismo sector del mercado o de producto en los que actualmente o en el futuro esté inmersa IMPLADENT, así como cualquier nueva empresa que en el futuro asumiera las funciones de IMPLADENT, S.L. y que se subrogara como empleadora en la relación laboral del trabajador.

2º Igualmente, en virtud de la obligación especificada en el apartado anterior, el trabajador no podrá mantener directa o indirectamente relaciones o contratos de negocio con cualquier cliente o proveedor con los que en los últimos dos años que precedan a la extinción del contrato del empleado IMPLADENT, S.L., (y/o cualesquier empresa que en el futuro asumiera sus funciones y se subrogarà como empleadora en la relación laboral del trabajador) haya mantenido relaciones comerciales.

3º En caso de que el trabajador por sí o por persona interpuesta por él, incumpliese a obligación de no hacer competencia, según rige en los apartados anteriores, y a los efectos laborales, procederá lo siguiente: a. El trabajador estará obligado a reintegrar todas las cantidades percibidas -tanto de IMPLADENT, S.L.

como de cualesquier empresa que en el futuro asumiera sus funciones o se subrogara como empleadora en la relación laboral del trabajador- en compensación por el pacto de no competencia durante su vida laboral en todas las empresas.

b. Asimismo, se le podrá exigir la correspondiente satisfacción por daños y perjuicios.

4º Como compensación económica adecuada por la obligación de no concurrencia asumida, el trabajador percibirá una cantidad de 7.162 euros anuales en su nómina salarial, bajo el concepto de no competencia.' En el apartado

CUARTO suscriben un pacto de confidencialidad, cuyo contenido se tiene por reproducido y, en el apartado

QUINTO pactan expresamente lo siguiente: 'Que en el momento en que cualesquier otra empresa realice la actividad de distribución y comercialización de los implantes dentales fabricados por IMPLADENT, S.L., el trabajador pasará formar parte de su plantilla, reconociéndosele la antigüedad, categoria profesional, horario y jornada de trabajo que el trabajador tenía en la empresa IMPLADENT, S.L., así como el resto de condiciones de trabajo que rijan en la relación laboral en el momento de la subrogación.' (Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- El demandado percibió, desde el 01/06/07 hasta el 31/12/09 el concepto denominado 'plena dedicación y no competencia' por importe de 596,83 euros mensuales. (Grupo de documentos nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- En fecha 01/12/09 las partes pactaron que el demandado, con la '... categoría profesional de Asesor Comercial (Grupo profesional 4) presentará la baja voluntaria con fecha 31 de diciembre de 2009 con la intención de prestar sus servicios en DEFCON ITALIA, empresa perteneciente al grupo IMPLADENT' y posteriormente, en la cláusula segunda denominada 'Reserva de puesto de trabajo', ambas partes acordaron expresamente: 'En caso de inadaptación por parte del Sr. Jose Antonio en su nuevo puesto de trabajo y funciones en Italia, Impladent, S.L. se compromete a restituirle en su actual puesto de trabajo en Impladent S.L., como Asesor comercial y con las isas condiciones laborales que ostenta a fecha 31 de diciembre de 2009.

Dicha reserva de puesto de trabajo se mantendrá durante 3 años a partir del 1 de enero de 2010.' (Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- El demandado entrega a la empresa demandante un documento de fecha 38/11/09 comunicándoles que dejará de prestar sus servicios, siendo el último día de trabajo el 31/12/2009 y rescindiendo de esta manera 'voluntariamente' (dice expresamente el documento subrayado y en negrita) el vínculo laboral con la misma y solicita que le tengan preparada la correspondiente liquidación de partes proporcionales y cuantas cantidades pudieran derivarse como consecuencia del su cese en la empresa.

(Documento 7 del ramo de prueba de la parte actora).

En documento de fecha 31/12/09 consta que la empresa abona al demandado la cantidad de 1.607,13 euros brutos en concepto de paga de verano y en dicho documento consta expresamente que 'Declara que queda totalmente saldado y finiquitado de todos y cuantos devengos laborales pudieran corresponderle por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, comprometiéndose con la firma del presente documento a nada más pedir ni reclamar hasta el día de la fecha que causa Baja voluntaria de la misma, quedando totalmente rescindida la relación laboral que le unía con la empresa.' (Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- A partir del 31/12/09 el trabajador empieza a prestar servicios para DEFCON ITALY SRL y percibe el complemento de pacto de no concurrencia. (Documento nº 13 de ramo de prueba de la parte actora).

En documento de fecha 05/09/12 el actor presenta su dimisión en la empresa mencionada (denominada en la carta remitida por el actor 'PHIBO ITALY SRL'), comunicándole que su último día de trabajo era el 30/09/12. (Documentos nº 14 y 15 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- La empresa entregó en mano al demandado un documento de fecha 12/08/12 estableciendo las condiciones de su nuevo puesto de trabajo en el retorno a la mercantil demandante: puesto de trabajo KAM Tríos; contrato de trabajo indefinido, sin período de prueba y manteniendo la fecha de antigüedad del anterior contrato, fecha de inicio 01/10/12, retribución fija de 36.000 euros brutos anuales, bonus según ficha de objetivos de 25.500 euros brutos anuales, bonus para 2012 en cuantía y criterios que venía percibiendo en la de Italia, etc. (El contenido se tiene por reproducido, documento 88 del demandado).

DÉCIMO.- El día 01/10/12 las partes suscriben contrato de trabajo por tiempo indefinido. En dicho contrato consta 'VER CLÁUSULA ANEXA ENTRE LA EMPRESA PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L., Y EL SR. DON Jose Antonio '; el demandado no aporta la cláusula anexa junto al documento nº 89 de su ramo de prueba, sin embargo sí la aporta la parte demandada, constando suscrita por ambas partes. El apartado 2 de las cláusulas reza como sigue: 'OBLIGACIÓN DE NO CONCURRENCIA: 1º) De conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , y en virtud del alto grado de responsabilidad y conocimiento de los asuntos de la empresa, las partes acuerdan que una vez extinguido el contrato, el trabajador se compromete a no prestar sus servicios, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, en el mismo sector de actividad al que pertenece PJIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L., ni en ninguno conexo a éste; a no realizar funciones iguales, análogas o de naturaleza similar a las que viene prestando por cuenta de la empresa PHIBO DENTAL SOLUTIOS, S.L.; a no poseer o participar en ganancias, ni a tener intereses en ninguna empresa con igual o similar actividad, absteniéndose de realizar cualquier tipo de actuación que pueda ser considerada competencia de PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L., principalmente, obligándose a no incorporarse al área técnica, administrativa o comercial de ninguna otra empresa que se dedique a una actividad que pueda considerarse competencia de PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L. El trabajador manifiesta que en la actualidad no trabaja por cuenta de ninguna otra empresa que pueda considerarse competencia de PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.

2º) En concepto de compensación económica por el pacto de no concurrència establecido en la cláusula anterior, y a parte del salario inicialmente pactado, la empresa abonará al trabajador la cantidad de 500€ brutos mensuales, por 14 mensualidades, como 'complemento de no competencia'. Desde ahora, ambas partes se muestran conformes con la referida suma, manifestando igualmente que la misma resulta adecuada atendidas las circunstancias concurrentes del caso.

3º) El pacto de no concurrencia y competencia establecido, entrará en vigor, de forma inmediata y sin necesidad de preaviso, a la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, y estará vigente entre las partes durante 24 meses.

4º) En caso de incumplimiento del trabajador, éste vendrá obligado a indemnitzar a la empresa los daños y perjuicios causados, así como a devolver la compensación económica percibida.' (Grupo de documentos nº 17 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO
PRIMERO.- El demandado percibió los 500€ pactados en concepto de pacto de no competencia desde el 21/10/12 y en documento de fecha 31/03/14 entregó a la empresa un documento comunicando que a partir del 01/04/14 dejaría de prestar sus servicios y que prepararan su liquidación. En las nóminas consta como antigüedad la de 13/04/04. (Grupo de documentos nº 19 y 20 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La empresa abonó al trabajador la cantidad de 4.714,28 euros de liquidación de saldo y finiquito, constando como abonados los siguientes conceptos: paga de verano, paga de Navidad y 20 días de vacaciones no disfrutadas. En dicho documento consta expresamente: 'Declara que queda totalmente saldado y finiquitado de todos y cuantos devengos laborales pudieran corresponderle por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, comprometiéndose con la firma del presente documento a nada más pedir ni reclamar hasta el día de la fecha que causa Baja voluntaria de la misma, quedando totalmente rescindida la relación laboral que le unía con la empresa.' (Documento nº 21 de la empresa demandante).

DECIMO

TERCERO.- El demandado inició prestación de servicios para la empresa COMPAÑÍA DENTAL DE VENTA DIRECTA, S.A., desde el 05/05/14 hasta el 31/10/14 con la categoría profesional de BRAND&TRAINER MANAGER, siendo sus principales tareas la de formación en la Sede Central de París sobre el Producto (Lyra) y su aplicación, conocimiento de empresa: estructura y organización de los diferentes modelos de negocio: distribución, equipamiento, materiales, servicio post venta (SAT), visitas conjuntas con el Equipo Comercial de Lyra France y Laboratorio Lyra y formación específica en Microfresadora Lyra Mill y programas de Diseño Dental Estudio (3Shape/Trios). (Documento obrant en autos presentado en este Juzgado el 21/10/16).

Según documentos presentados en este Juzgado el día 24/10/16 el demandado fue subrogado por la empresa LYRA IBERIA, S.L., desde el 1/11/14; asimismo, dicho documento indica que las funciones del demandado en relación al Prospecting son las siguientes: realizar acciones comerciales con la técnicas correctas, con el objetivo de obtener contactos interesados en nuestros servicios, mantener al día la base de datos de contactos, efectuar el seguimiento de los contactos producidos, efectuar reportes. En relación a la postventa, las tareas del demandado son: seguir todos los procedimientos de entrevista, seguimiento y reporte a los clientes, hacer todas las actuaciones para lograr que los clientes nos recomienden y atender a los clientes en todas las solicitudes o incidències con respecto al producto. Finalmente, en relación a otras tareas y responsabilidades, las tareas del demandado son: colaborar con todas las personas de la Delegación en el Objetivo común de lograr la satisfacción de nuestros clientes, participar en las reuniones de coordinación que se convoquen y aportar sus ideas y opiniones y participar en Programas de Calidad aportando sus Propuestas para incrementar la calidad del trabajo y el servicio.

DECIMO

CUARTO.- El demandado realizaba, en el área manager, como Sales Representative, las siguientes funciones en la empresa demandante: venta profesional de la compañía, de sus proyectos y de todo el protfolio de servicios dirigidos a los clientes, así como asesoramiento de los mismos, consecución de objetivos cuantitativos, planificación, ejecución y reporte de visitas a clientes, apoyo en la gestión de cobro, ampliación, seguimiento y fidelización de cartera de clientes, colaboración en eventos, congresos, cursos, ferias, etc, recoger y gestionar información de mercado y competidores. (Documento nº 16 del ramo de prueba de la empresa demandante).

DECIMO

QUINTO.- La empresa demandante tiene como objeto social la investigación, desarrollo, fabricación y distribución de productos medico ontológicos, quirúrgicos, instrumental médico-odontológico en general y aparatología aplicada al sector de la odontología, (Documento º43 del ramo de prueba del demandado y 24 de la parte actora); la filial de la empresa demandante, PHIBO ITALI, S.R.L., para la que también prestó servicios el demandado tiene como objeto social el comercio al por mayor de artículos médicos y ortopédicos. (Documento 26 del ramo de prueba de la empresa demandante).

DECIMO

SEXTO.- La empresa LYRA IBERIA, S.L., tiene como objeto social la fabricación de instrumentos y suministros médicos y odontológicos, la comercialización y distribución de cualquier tipo de instrumento, maquinaria y materiales para la fabricación de prótesis dentales, fabricación de pròtesis dentales de cualquier naturaleza, etc. (Documento nº 27 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMOSÉPTIMO.- La empresa COMPAÑÍA DENTAL DE VENTA DIRECTA, S.A., tiene como objeto social el comercio al por mayor de aparatos e instrumentos médicos, ortopédico, ópticos y fotográficos, la reparación de maquinaria, instalaciones y cualquier otro elemento relacionado con equipos odontológicos, servicios de logística, almacenaje, distribución de productos y equipos odontológicos. (Documento nº 28 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMOCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 14/04/15, se celebró acto conciliatorio el día 06/05/15, finalizando sin efecto por incomparecencia de la parte demandada. (Acta de conciliación obrante el autos)'.

En fecha 17 de noviembre de 2016 se dictó Auto cuyo tenor literal es el siguiente: «Dispongo aclarar los hechos primero y segundo de la sentencia, que deben quedar redactados como sigue: '
PRIMERO.- El demandado D. Jose Antonio prestó servicios para PHIBO ITALY, SRL (antes IMPLADENT) con la categoría profesional de Comercial, grupo de cotización 4, desde el 13/04/04 hasta el 31/12/09.



SEGUNDO.- Durante el tiempo de prestación de sus servicios el demandado fue ascendido a Asesor Comercial por promoción interna y prestó servicios para PHIBO ITALY, SRL (antes DEFCON ITALY, S.R.L.), otra empresa del grupo, desde el 01/01/10 hasta el 30/09/12, y desde el 01/10/12 hasta el 30/04/14 (fecha en que causó baja voluntaria) de nuevo prestó servicios en PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.'».

Igualmente, en fecha 2 de diciembre de 2016 se dictó nuevo Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: «Dispongo aclarar el hecho primero de la sentencia que debe quedar redactado como sigue: ' '
PRIMERO.- El demandado D. Jose Antonio prestó servicios para PHIBO DENTAL SOLUTIONS, SRL (antes IMPLADENT) con la categoría profesional de Comercial, grupo de cotización 4, desde el 13/04/04 hasta el 31/12/09.'».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que lo ha condenado a abonar a la empresa la cantidad de 9.500 € en concepto de devolución de los importes percibidos por el pacto de no competencia post contractual percibido desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 30 de abril de 2014, durante 19 meses a razón de 500 € mensuales. La sentencia entiende que ha habido violación del pacto de no competencia referido, que se había establecido en el contrato de trabajo del día 1 de octubre de 2012 entre la empresa Phibo Dental Solutions SL y el trabajador. En el referido pacto se señalaba que 'en concepto de compensación económica por el pacto de no concurrencia establecido en la cláusula anterior y aparte del salario inicialmente pactado la empresa abonará al trabajador la cantidad de 500 € brutos mensuales, por 14 mensualidades, como 'complemento de no competencia'. Desde ahora, ambas partes se muestran conformes con la referida suma, manifestando igualmente que la misma resulta adecuada atendido las circunstancias concurrentes del caso'. En el apartado cuarto del pacto se refería a que 'en caso de incumplimiento del trabajador, éste vendrá obligado a indemnizar a la empresa los daños y perjuicios causados, así como a devolver la compensación económica percibida'. La sentencia entiende que el trabajador violó este pacto porque los objetos sociales de la empresa demandante y aquella para la que prestó servicios después de cesar en la primera, son sustancialmente las mismas (hechos 15º a 17º), así como lo son también las funciones que en ellas realizaba el trabajador recurrente (hechos 13º y 14º).



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo en el sentido de especificar que 'los servicios prestados en la empresa demandante fueron los de comercial-viajante, categoría grupo cuatro que no se correspondía con ninguna del grupo profesional uno, técnicos'. Pretende el recurrente con tal modificación determinar si a los efectos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores era técnico, caso en que el pacto de no competencia no podrá superar los dos años, o debía de ser incluido en el conjunto de 'los demás trabajadores' en cuyo caso no podrá superar los seis meses. En el folio 436 de los autos consta documento entregado por la empresa al trabajador en el que se especifican su nuevo puesto de trabajo y las condiciones del mismo. Este nuevo puesto es el de 'asesor comercial Barcelona más KAM sinergia Barcelona', mientras que en las hojas de salarios de todo el período en que estuvo en vigor el pacto de no concurrencia desde el 1 de octubre de 2012 al 30 de abril de 2014 la categoría profesional que se especifica es la de grupo 4, así como lo es también el grupo de cotización a la Seguridad Social. En este sentido ha de modificarse el hecho.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 21.2 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4.1 a) de la misma ley y el artículo 35 de la Constitución , así como la jurisprudencia que los interpreta.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que para la validez del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo habrán de concurrir los requisitos de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Su duración no podrá ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. En el presente caso ha de entenderse que efectivamente existía un interés comercial de la empresa, la cual fijó en los sucesivos contratos de trabajo que el recurrente suscribió con la empresa y sus filiales, en los términos de los hechos declarados probados, un pacto de no competencia, que en el último contrato firmado el 1/10/2012 permanecía en los términos del hecho probado 10º. Tal interés no se limitó a una mera constancia formal en los contratos suscritos desde 2004, sino que efectivamente se abonó un importe mensual en compensación por la limitación efectuada, que en el último período contractual fue de 500 € mensuales. Además, y de forma principal, la dedicación del trabajador a la sección comercial de la empresa conllevaba un conocimiento de sus clientes, técnicas y penetración en el mercado, que de forma razonable podían exigir una protección tal como la que la empresa efectivamente implementó. Finalmente, los objetos sociales de las dos empresas eran sustancialmente los mismos de fabricación de instrumentos médicos odontológicos en general, y prótesis dentales (hechos 15 y 16).

Ha de concluirse pues que se cumplían los requisitos del Estatuto de los Trabajadores para el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en la medida en que el empresario tenía un efectivo interés comercial en el mismo, y que se satisfizo al trabajador una compensación económica adecuada, de manera que no puede pretenderse incumplirlo directamente y consolidar el complemento que se vino percibiendo durante prácticamente toda la relación laboral, que duró bajo diversas formas desde 2004.

En segundo lugar denuncia el recurrente la violación del art. 21 ET , ya que entiende que en todo caso subsidiariamente el plazo no puede extenderse más allá de los seis meses, ya que en ningún caso era un técnico en el sentido del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores . Tal como se ha modificado anteriormente la relación de hechos probados el trabajador era 'asesor comercial Barcelona más KAM sinergia Barcelona', -(el Key Account Manager o KAM es la persona del Departamento de Ventas que tiene la responsabilidad de gestionar las cuentas claves de la empresa)-; en este sentido era el comercial de mayor responsabilidad, por lo menos en el área de Barcelona. Mientras que en las hojas de salarios de todo el período en que estuvo en vigor el pacto de no concurrencia desde el 1 de octubre de 2012 al 30 de abril de 2014, la categoría profesional que se especifica es la de grupo 4, así como lo es también el grupo de cotización a la Seguridad Social. Por su parte en el convenio colectivo del metal de la provincia de Barcelona, que aplicaba la empresa, los grupos profesionales 1,2 y 3 correspondían a la división funcional de técnicos; mientras que el propio grupo tres además de los técnicos incluía a operarios y empleados, y los grupos 4 a 7 ambos inclusive correspondían a operarios y empleados. El trabajador recurrente tenía reconocido el grupo cuatro en sus hojas de salarios, y por el mismo grupo cuatro cotizaba a la Seguridad Social, correspondiente a 'ayudantes no titulados' conforme al art. 3 de la Orden ESS/106/2014, de 31 de enero. Finalmente no es aplicable la STS 28/6/1990 , según la que 'alega también el recurrente la inadecuada fijación del plazo de duración de la no concurrencia, por establecerse la propia de los técnicos, sin que en ello pueda apreciarse infracción alguna, pues dicho concepto, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del mismo Estatuto, no se limita en el 21 a los titulados, y se emplea en un sentido amplio, en contraposición a los demás trabajadores, que comprende la categoría del demandante que requiere estar en conocimiento de las técnicas del comercio internacional, como así lo entendieron las partes al fijar las condiciones del cese.' En el presente caso no consta la especialización referida, sino meramente la general de comercial, aunque fuera de las mayores cuentas de la empresa en el área de Barcelona, según las pruebas practicadas. En este sentido ha de concluirse que el trabajador no era técnico en el sentido del art. 21 ET , por lo que el plazo máximo del pacto solo podía abarcar 6 meses, y no 2 años. En este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso, al entender que el reintegro del complemento abonado por la empresa de 500 € al mes ha de limitarse al plazo de 6 meses, por lo que ha de condenarse únicamente al abono de 3.000 €, en virtud del pacto suscrito por las partes, que obligaba al reintegro de los perjuicios causados, que no se han intentado acreditar, y al reintegro del complemento abonado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por PHIBO ITALY, SRL (antes PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.) frente a D. Jose Antonio , en reclamación de cantidad condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 9.500 euros'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandado D. Jose Antonio prestó servicios para PHIBO ITALY, SRL (antes PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.), con la categoria profesional de Comercial, grupo de cotización 4, desde el 13/04/04 hasta el 30/04/14.



SEGUNDO.- Durante el tiempo de prestación de sus servicios el demandado fue ascendido a Asesor Comercial por promoción interna y prestó servicios para otra empresa del grupo DEFCON ITALY, S.R.L., desde el 01/01/10 hasta el 01/10/12, reincorporándose de nuevo a PHIBO ITALY, SRL (antes PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.).



TERCERO.- El demandado suscribió contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción desde el 13/04/04 hasta el 12/09/04, suscribiendo acuerdo de confidencialidad, comprometiéndose a no explotar por sí y a no transferir a terceros la tecnología de IMPLADENT, con la duración del contrato de trabajo y de diez años adicionales, contados desde la terminación de la relación laboral.

Dicho contrato fue prorrogado hasta el 12/04/05.

En fecha 13/04/05 las partes suscribieron un contrato que trasformaba el temporal en indefinido. En el anexo figura el mismo pacto de confidencialidad del anterior. (Documentos 1 a 3 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO .- En fecha 21/12/05 las partes suscribieron varios pactos, entre los que consta el siguiente : '
PRIMERO.- A partir del 1 de enero de 2006, el salario fijo y variable (en función de consecución de objetivos) que percibirá el trabajador será el siguiente: Salario Bruto: 2.142,85€ x 14mensualidades = 30.000€ 750,50€ x 12 mensualidades = 9.006€ -------------------- 39.006€

SEGUNDO.- Acuerdo de no competencia post-contractual.

1º En virtud del alto grado de responsabilidad y conocimiento de los asuntos de la empresa y de su clientela que atesora el trabajador, ambas partes acuerdan que el trabajador no podrá, durante los 24 meses siguientes a la extinción de su contrato de trabajo, prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que sean competencia en el mismo sector del mercado o de producto en los que actualmente o en el futuro esté inmersa IMPLADENT, así como cualquier nueva empresa que en el futuro asumiera las funciones de IMPLADENT, S.L. y que se subrogara como empleadora en la relación laboral del trabajador.

2º Igualmente, en virtud de la obligación especificada en el apartado anterior, el trabajador no podrá mantener directa o indirectamente relaciones o contratos de negocio con cualquier cliente o proveedor con los que en los últimos dos años que precedan a la extinción del contrato del empleado IMPLADENT, S.L., (y/o cualesquier empresa que en el futuro asumiera sus funciones y se subrogarà como empleadora en la relación laboral del trabajador) haya mantenido relaciones comerciales.

3º En caso de que el trabajador por sí o por persona interpuesta por él, incumpliese a obligación de no hacer competencia, según rige en los apartados anteriores, y a los efectos laborales, procederá lo siguiente: a. El trabajador estará obligado a reintegrar todas las cantidades percibidas -tanto de IMPLADENT, S.L.

como de cualesquier empresa que en el futuro asumiera sus funciones o se subrogara como empleadora en la relación laboral del trabajador- en compensación por el pacto de no competencia durante su vida laboral en todas las empresas.

b. Asimismo, se le podrá exigir la correspondiente satisfacción por daños y perjuicios.

4º Como compensación económica adecuada por la obligación de no concurrencia asumida, el trabajador percibirá una cantidad de 7.162 euros anuales en su nómina salarial, bajo el concepto de no competencia.' En el apartado

CUARTO suscriben un pacto de confidencialidad, cuyo contenido se tiene por reproducido y, en el apartado

QUINTO pactan expresamente lo siguiente: 'Que en el momento en que cualesquier otra empresa realice la actividad de distribución y comercialización de los implantes dentales fabricados por IMPLADENT, S.L., el trabajador pasará formar parte de su plantilla, reconociéndosele la antigüedad, categoria profesional, horario y jornada de trabajo que el trabajador tenía en la empresa IMPLADENT, S.L., así como el resto de condiciones de trabajo que rijan en la relación laboral en el momento de la subrogación.' (Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- El demandado percibió, desde el 01/06/07 hasta el 31/12/09 el concepto denominado 'plena dedicación y no competencia' por importe de 596,83 euros mensuales. (Grupo de documentos nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- En fecha 01/12/09 las partes pactaron que el demandado, con la '... categoría profesional de Asesor Comercial (Grupo profesional 4) presentará la baja voluntaria con fecha 31 de diciembre de 2009 con la intención de prestar sus servicios en DEFCON ITALIA, empresa perteneciente al grupo IMPLADENT' y posteriormente, en la cláusula segunda denominada 'Reserva de puesto de trabajo', ambas partes acordaron expresamente: 'En caso de inadaptación por parte del Sr. Jose Antonio en su nuevo puesto de trabajo y funciones en Italia, Impladent, S.L. se compromete a restituirle en su actual puesto de trabajo en Impladent S.L., como Asesor comercial y con las isas condiciones laborales que ostenta a fecha 31 de diciembre de 2009.

Dicha reserva de puesto de trabajo se mantendrá durante 3 años a partir del 1 de enero de 2010.' (Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- El demandado entrega a la empresa demandante un documento de fecha 38/11/09 comunicándoles que dejará de prestar sus servicios, siendo el último día de trabajo el 31/12/2009 y rescindiendo de esta manera 'voluntariamente' (dice expresamente el documento subrayado y en negrita) el vínculo laboral con la misma y solicita que le tengan preparada la correspondiente liquidación de partes proporcionales y cuantas cantidades pudieran derivarse como consecuencia del su cese en la empresa.

(Documento 7 del ramo de prueba de la parte actora).

En documento de fecha 31/12/09 consta que la empresa abona al demandado la cantidad de 1.607,13 euros brutos en concepto de paga de verano y en dicho documento consta expresamente que 'Declara que queda totalmente saldado y finiquitado de todos y cuantos devengos laborales pudieran corresponderle por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, comprometiéndose con la firma del presente documento a nada más pedir ni reclamar hasta el día de la fecha que causa Baja voluntaria de la misma, quedando totalmente rescindida la relación laboral que le unía con la empresa.' (Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- A partir del 31/12/09 el trabajador empieza a prestar servicios para DEFCON ITALY SRL y percibe el complemento de pacto de no concurrencia. (Documento nº 13 de ramo de prueba de la parte actora).

En documento de fecha 05/09/12 el actor presenta su dimisión en la empresa mencionada (denominada en la carta remitida por el actor 'PHIBO ITALY SRL'), comunicándole que su último día de trabajo era el 30/09/12. (Documentos nº 14 y 15 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- La empresa entregó en mano al demandado un documento de fecha 12/08/12 estableciendo las condiciones de su nuevo puesto de trabajo en el retorno a la mercantil demandante: puesto de trabajo KAM Tríos; contrato de trabajo indefinido, sin período de prueba y manteniendo la fecha de antigüedad del anterior contrato, fecha de inicio 01/10/12, retribución fija de 36.000 euros brutos anuales, bonus según ficha de objetivos de 25.500 euros brutos anuales, bonus para 2012 en cuantía y criterios que venía percibiendo en la de Italia, etc. (El contenido se tiene por reproducido, documento 88 del demandado).

DÉCIMO.- El día 01/10/12 las partes suscriben contrato de trabajo por tiempo indefinido. En dicho contrato consta 'VER CLÁUSULA ANEXA ENTRE LA EMPRESA PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L., Y EL SR. DON Jose Antonio '; el demandado no aporta la cláusula anexa junto al documento nº 89 de su ramo de prueba, sin embargo sí la aporta la parte demandada, constando suscrita por ambas partes. El apartado 2 de las cláusulas reza como sigue: 'OBLIGACIÓN DE NO CONCURRENCIA: 1º) De conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , y en virtud del alto grado de responsabilidad y conocimiento de los asuntos de la empresa, las partes acuerdan que una vez extinguido el contrato, el trabajador se compromete a no prestar sus servicios, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, en el mismo sector de actividad al que pertenece PJIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L., ni en ninguno conexo a éste; a no realizar funciones iguales, análogas o de naturaleza similar a las que viene prestando por cuenta de la empresa PHIBO DENTAL SOLUTIOS, S.L.; a no poseer o participar en ganancias, ni a tener intereses en ninguna empresa con igual o similar actividad, absteniéndose de realizar cualquier tipo de actuación que pueda ser considerada competencia de PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L., principalmente, obligándose a no incorporarse al área técnica, administrativa o comercial de ninguna otra empresa que se dedique a una actividad que pueda considerarse competencia de PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L. El trabajador manifiesta que en la actualidad no trabaja por cuenta de ninguna otra empresa que pueda considerarse competencia de PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.

2º) En concepto de compensación económica por el pacto de no concurrència establecido en la cláusula anterior, y a parte del salario inicialmente pactado, la empresa abonará al trabajador la cantidad de 500€ brutos mensuales, por 14 mensualidades, como 'complemento de no competencia'. Desde ahora, ambas partes se muestran conformes con la referida suma, manifestando igualmente que la misma resulta adecuada atendidas las circunstancias concurrentes del caso.

3º) El pacto de no concurrencia y competencia establecido, entrará en vigor, de forma inmediata y sin necesidad de preaviso, a la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, y estará vigente entre las partes durante 24 meses.

4º) En caso de incumplimiento del trabajador, éste vendrá obligado a indemnitzar a la empresa los daños y perjuicios causados, así como a devolver la compensación económica percibida.' (Grupo de documentos nº 17 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO
PRIMERO.- El demandado percibió los 500€ pactados en concepto de pacto de no competencia desde el 21/10/12 y en documento de fecha 31/03/14 entregó a la empresa un documento comunicando que a partir del 01/04/14 dejaría de prestar sus servicios y que prepararan su liquidación. En las nóminas consta como antigüedad la de 13/04/04. (Grupo de documentos nº 19 y 20 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La empresa abonó al trabajador la cantidad de 4.714,28 euros de liquidación de saldo y finiquito, constando como abonados los siguientes conceptos: paga de verano, paga de Navidad y 20 días de vacaciones no disfrutadas. En dicho documento consta expresamente: 'Declara que queda totalmente saldado y finiquitado de todos y cuantos devengos laborales pudieran corresponderle por razón de trabajo por cuenta de la mencionada Empresa, comprometiéndose con la firma del presente documento a nada más pedir ni reclamar hasta el día de la fecha que causa Baja voluntaria de la misma, quedando totalmente rescindida la relación laboral que le unía con la empresa.' (Documento nº 21 de la empresa demandante).

DECIMO

TERCERO.- El demandado inició prestación de servicios para la empresa COMPAÑÍA DENTAL DE VENTA DIRECTA, S.A., desde el 05/05/14 hasta el 31/10/14 con la categoría profesional de BRAND&TRAINER MANAGER, siendo sus principales tareas la de formación en la Sede Central de París sobre el Producto (Lyra) y su aplicación, conocimiento de empresa: estructura y organización de los diferentes modelos de negocio: distribución, equipamiento, materiales, servicio post venta (SAT), visitas conjuntas con el Equipo Comercial de Lyra France y Laboratorio Lyra y formación específica en Microfresadora Lyra Mill y programas de Diseño Dental Estudio (3Shape/Trios). (Documento obrant en autos presentado en este Juzgado el 21/10/16).

Según documentos presentados en este Juzgado el día 24/10/16 el demandado fue subrogado por la empresa LYRA IBERIA, S.L., desde el 1/11/14; asimismo, dicho documento indica que las funciones del demandado en relación al Prospecting son las siguientes: realizar acciones comerciales con la técnicas correctas, con el objetivo de obtener contactos interesados en nuestros servicios, mantener al día la base de datos de contactos, efectuar el seguimiento de los contactos producidos, efectuar reportes. En relación a la postventa, las tareas del demandado son: seguir todos los procedimientos de entrevista, seguimiento y reporte a los clientes, hacer todas las actuaciones para lograr que los clientes nos recomienden y atender a los clientes en todas las solicitudes o incidències con respecto al producto. Finalmente, en relación a otras tareas y responsabilidades, las tareas del demandado son: colaborar con todas las personas de la Delegación en el Objetivo común de lograr la satisfacción de nuestros clientes, participar en las reuniones de coordinación que se convoquen y aportar sus ideas y opiniones y participar en Programas de Calidad aportando sus Propuestas para incrementar la calidad del trabajo y el servicio.

DECIMO

CUARTO.- El demandado realizaba, en el área manager, como Sales Representative, las siguientes funciones en la empresa demandante: venta profesional de la compañía, de sus proyectos y de todo el protfolio de servicios dirigidos a los clientes, así como asesoramiento de los mismos, consecución de objetivos cuantitativos, planificación, ejecución y reporte de visitas a clientes, apoyo en la gestión de cobro, ampliación, seguimiento y fidelización de cartera de clientes, colaboración en eventos, congresos, cursos, ferias, etc, recoger y gestionar información de mercado y competidores. (Documento nº 16 del ramo de prueba de la empresa demandante).

DECIMO

QUINTO.- La empresa demandante tiene como objeto social la investigación, desarrollo, fabricación y distribución de productos medico ontológicos, quirúrgicos, instrumental médico-odontológico en general y aparatología aplicada al sector de la odontología, (Documento º43 del ramo de prueba del demandado y 24 de la parte actora); la filial de la empresa demandante, PHIBO ITALI, S.R.L., para la que también prestó servicios el demandado tiene como objeto social el comercio al por mayor de artículos médicos y ortopédicos. (Documento 26 del ramo de prueba de la empresa demandante).

DECIMO

SEXTO.- La empresa LYRA IBERIA, S.L., tiene como objeto social la fabricación de instrumentos y suministros médicos y odontológicos, la comercialización y distribución de cualquier tipo de instrumento, maquinaria y materiales para la fabricación de prótesis dentales, fabricación de pròtesis dentales de cualquier naturaleza, etc. (Documento nº 27 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMOSÉPTIMO.- La empresa COMPAÑÍA DENTAL DE VENTA DIRECTA, S.A., tiene como objeto social el comercio al por mayor de aparatos e instrumentos médicos, ortopédico, ópticos y fotográficos, la reparación de maquinaria, instalaciones y cualquier otro elemento relacionado con equipos odontológicos, servicios de logística, almacenaje, distribución de productos y equipos odontológicos. (Documento nº 28 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMOCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 14/04/15, se celebró acto conciliatorio el día 06/05/15, finalizando sin efecto por incomparecencia de la parte demandada. (Acta de conciliación obrante el autos)'.

En fecha 17 de noviembre de 2016 se dictó Auto cuyo tenor literal es el siguiente: «Dispongo aclarar los hechos primero y segundo de la sentencia, que deben quedar redactados como sigue: '
PRIMERO.- El demandado D. Jose Antonio prestó servicios para PHIBO ITALY, SRL (antes IMPLADENT) con la categoría profesional de Comercial, grupo de cotización 4, desde el 13/04/04 hasta el 31/12/09.



SEGUNDO.- Durante el tiempo de prestación de sus servicios el demandado fue ascendido a Asesor Comercial por promoción interna y prestó servicios para PHIBO ITALY, SRL (antes DEFCON ITALY, S.R.L.), otra empresa del grupo, desde el 01/01/10 hasta el 30/09/12, y desde el 01/10/12 hasta el 30/04/14 (fecha en que causó baja voluntaria) de nuevo prestó servicios en PHIBO DENTAL SOLUTIONS, S.L.'».

Igualmente, en fecha 2 de diciembre de 2016 se dictó nuevo Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: «Dispongo aclarar el hecho primero de la sentencia que debe quedar redactado como sigue: ' '
PRIMERO.- El demandado D. Jose Antonio prestó servicios para PHIBO DENTAL SOLUTIONS, SRL (antes IMPLADENT) con la categoría profesional de Comercial, grupo de cotización 4, desde el 13/04/04 hasta el 31/12/09.'».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que lo ha condenado a abonar a la empresa la cantidad de 9.500 € en concepto de devolución de los importes percibidos por el pacto de no competencia post contractual percibido desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 30 de abril de 2014, durante 19 meses a razón de 500 € mensuales. La sentencia entiende que ha habido violación del pacto de no competencia referido, que se había establecido en el contrato de trabajo del día 1 de octubre de 2012 entre la empresa Phibo Dental Solutions SL y el trabajador. En el referido pacto se señalaba que 'en concepto de compensación económica por el pacto de no concurrencia establecido en la cláusula anterior y aparte del salario inicialmente pactado la empresa abonará al trabajador la cantidad de 500 € brutos mensuales, por 14 mensualidades, como 'complemento de no competencia'. Desde ahora, ambas partes se muestran conformes con la referida suma, manifestando igualmente que la misma resulta adecuada atendido las circunstancias concurrentes del caso'. En el apartado cuarto del pacto se refería a que 'en caso de incumplimiento del trabajador, éste vendrá obligado a indemnizar a la empresa los daños y perjuicios causados, así como a devolver la compensación económica percibida'. La sentencia entiende que el trabajador violó este pacto porque los objetos sociales de la empresa demandante y aquella para la que prestó servicios después de cesar en la primera, son sustancialmente las mismas (hechos 15º a 17º), así como lo son también las funciones que en ellas realizaba el trabajador recurrente (hechos 13º y 14º).



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo en el sentido de especificar que 'los servicios prestados en la empresa demandante fueron los de comercial-viajante, categoría grupo cuatro que no se correspondía con ninguna del grupo profesional uno, técnicos'. Pretende el recurrente con tal modificación determinar si a los efectos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores era técnico, caso en que el pacto de no competencia no podrá superar los dos años, o debía de ser incluido en el conjunto de 'los demás trabajadores' en cuyo caso no podrá superar los seis meses. En el folio 436 de los autos consta documento entregado por la empresa al trabajador en el que se especifican su nuevo puesto de trabajo y las condiciones del mismo. Este nuevo puesto es el de 'asesor comercial Barcelona más KAM sinergia Barcelona', mientras que en las hojas de salarios de todo el período en que estuvo en vigor el pacto de no concurrencia desde el 1 de octubre de 2012 al 30 de abril de 2014 la categoría profesional que se especifica es la de grupo 4, así como lo es también el grupo de cotización a la Seguridad Social. En este sentido ha de modificarse el hecho.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 21.2 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4.1 a) de la misma ley y el artículo 35 de la Constitución , así como la jurisprudencia que los interpreta.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que para la validez del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo habrán de concurrir los requisitos de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Su duración no podrá ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. En el presente caso ha de entenderse que efectivamente existía un interés comercial de la empresa, la cual fijó en los sucesivos contratos de trabajo que el recurrente suscribió con la empresa y sus filiales, en los términos de los hechos declarados probados, un pacto de no competencia, que en el último contrato firmado el 1/10/2012 permanecía en los términos del hecho probado 10º. Tal interés no se limitó a una mera constancia formal en los contratos suscritos desde 2004, sino que efectivamente se abonó un importe mensual en compensación por la limitación efectuada, que en el último período contractual fue de 500 € mensuales. Además, y de forma principal, la dedicación del trabajador a la sección comercial de la empresa conllevaba un conocimiento de sus clientes, técnicas y penetración en el mercado, que de forma razonable podían exigir una protección tal como la que la empresa efectivamente implementó. Finalmente, los objetos sociales de las dos empresas eran sustancialmente los mismos de fabricación de instrumentos médicos odontológicos en general, y prótesis dentales (hechos 15 y 16).

Ha de concluirse pues que se cumplían los requisitos del Estatuto de los Trabajadores para el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en la medida en que el empresario tenía un efectivo interés comercial en el mismo, y que se satisfizo al trabajador una compensación económica adecuada, de manera que no puede pretenderse incumplirlo directamente y consolidar el complemento que se vino percibiendo durante prácticamente toda la relación laboral, que duró bajo diversas formas desde 2004.

En segundo lugar denuncia el recurrente la violación del art. 21 ET , ya que entiende que en todo caso subsidiariamente el plazo no puede extenderse más allá de los seis meses, ya que en ningún caso era un técnico en el sentido del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores . Tal como se ha modificado anteriormente la relación de hechos probados el trabajador era 'asesor comercial Barcelona más KAM sinergia Barcelona', -(el Key Account Manager o KAM es la persona del Departamento de Ventas que tiene la responsabilidad de gestionar las cuentas claves de la empresa)-; en este sentido era el comercial de mayor responsabilidad, por lo menos en el área de Barcelona. Mientras que en las hojas de salarios de todo el período en que estuvo en vigor el pacto de no concurrencia desde el 1 de octubre de 2012 al 30 de abril de 2014, la categoría profesional que se especifica es la de grupo 4, así como lo es también el grupo de cotización a la Seguridad Social. Por su parte en el convenio colectivo del metal de la provincia de Barcelona, que aplicaba la empresa, los grupos profesionales 1,2 y 3 correspondían a la división funcional de técnicos; mientras que el propio grupo tres además de los técnicos incluía a operarios y empleados, y los grupos 4 a 7 ambos inclusive correspondían a operarios y empleados. El trabajador recurrente tenía reconocido el grupo cuatro en sus hojas de salarios, y por el mismo grupo cuatro cotizaba a la Seguridad Social, correspondiente a 'ayudantes no titulados' conforme al art. 3 de la Orden ESS/106/2014, de 31 de enero. Finalmente no es aplicable la STS 28/6/1990 , según la que 'alega también el recurrente la inadecuada fijación del plazo de duración de la no concurrencia, por establecerse la propia de los técnicos, sin que en ello pueda apreciarse infracción alguna, pues dicho concepto, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del mismo Estatuto, no se limita en el 21 a los titulados, y se emplea en un sentido amplio, en contraposición a los demás trabajadores, que comprende la categoría del demandante que requiere estar en conocimiento de las técnicas del comercio internacional, como así lo entendieron las partes al fijar las condiciones del cese.' En el presente caso no consta la especialización referida, sino meramente la general de comercial, aunque fuera de las mayores cuentas de la empresa en el área de Barcelona, según las pruebas practicadas. En este sentido ha de concluirse que el trabajador no era técnico en el sentido del art. 21 ET , por lo que el plazo máximo del pacto solo podía abarcar 6 meses, y no 2 años. En este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso, al entender que el reintegro del complemento abonado por la empresa de 500 € al mes ha de limitarse al plazo de 6 meses, por lo que ha de condenarse únicamente al abono de 3.000 €, en virtud del pacto suscrito por las partes, que obligaba al reintegro de los perjuicios causados, que no se han intentado acreditar, y al reintegro del complemento abonado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell de fecha 7 de noviembre de 2016 , debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada en el sentido de condenar al trabajador recurrente a abonar la cantidad de 3.000 € en virtud del pacto de no competencia post contractual.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.