Sentencia Social Nº 465/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4105/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004105/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00465/2012

01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4105/11

Sentencia número: 465/12

K.

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4105/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. Gonzalo de Federico Fernández, en nombre y representación de Dª. Patricia y Dª Africa contra la sentencia de fecha tres de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 908/10, seguidos a instancia de recurrentes frente a Comunidad de Madrid, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 11 de 9.2.2006 , confirmada por S.T.S.J. de Madrid 18.6.2007 y se inadmite recurso de casación para unificación de doctrina por auto de septiembre de 2008, se estimá la demanda interpuesta por la actora y se declaró la ilícita cesión de la trabajadora y se declaró el derecho de ésta a incorporarse a la COMUNIDAD DE MADRID desde la fecha de juicio con relación laboral indefinida:

- D Patricia : categoría de Titulado Superior, antigüedad 16.9.1996,

- D Africa : categoría de Titulado Superior, antigüedad 16.9.1996.

Dª Africa ha estado en excedencia voluntaria desde 1 de junio de 2003 a 2 de febrero de 2004.

SEGUNDO. Las actoras, en el período reclamado, tienen una jornada del 89,74% (Sra. Patricia ) y 89,74% (Sra. Africa ).

TERCERO, D Patricia , el 19 de enero de 2009,

interpuso demanda reclamando diferencias de los años 2007 y 2008, que correspondió al Juzgado de lo Social n° 32 y, por auto de 28 de mayo de 2010, se tuvo por desistida a la actora a petición de la misma (folios 123 y 192 a 195)

previamente, se había acordado el archivo provisional el 28 de julio de 2009.

D Africa , en enero de 2009, presentó demanda que correspondió al Juzgado de lo Social n° 37 reclamando diferencias de los años 2007 y 2008 (folios 55 a 60) y, por auto de 21 de diciembre de 2009, se le tuvo por desistida por incomparecencia. La reclamación previa de aquella demanda era de fecha 28 de noviembre de 2008 (folios 65 a 68)

CUARTO. El 19.05.2009 la COMUNIDAD DE MADRID y los Sindicatos CCOO y CSIT-UP alcanzaron 'Acuerdo de la mesa técnica en relación con el proceso de ejecución de sentencias firmes recaídas en procedimientos judiciales en materia de cesión ilegal (Iberphone-Sertel) declarando el derecho de los trabajadores afectados a incorporarse a la CAN', diversificado en 9 puntos extremos que se dan aquí por reproducidos y en el que, en concreto, figuran la aplicación del Convenio para el Personal Laboral de la COMUNIDAD DE MADRID a los que se adhieran mediante la firta del documento señalado en el punto 9, que las condiciones salariales se retrotraerán a 01.12.2008, así como el reconocimiento de sus antigüedades, jornada, etc.

Punto 9 que dice 'los términos del presente preacuerdo se

reflejarán de forma individual para cada trabajador en un documento de adhesión al mismo donde figurarán descritas las condiciones anteriormente enumeradas.

Al presente acuerdo podrán adherirse voluntariamente aquellos trabajadores que así lo manifiesten a la Administración de la CAN, a través de la firma del pertinente documento de adhesión que será redactado por la Administración, teniendo en cuenta el componente transaccional a que se alude en el preámbulo del presente acuerdo'.

Acuerdo ratificado por la Comisión Paritaria de Vigilancia del Convenio en la misma fecha de 19.05.2009.

Se dan por reproducidos los acuerdos obrantes en folios 198 y 199 y el acta obrante en folio 201

QUINTO. Se suscribe pacto individual de adhesión al acuerdo de 19 de mayo de 2009 por oa Africa y D Patricia el 26 de mayo de 2009 (folios 53 y 202 y 107 y 203) y se dan por reproducidos, y firma no conforme en la diligencia de incorporación a la COMUNIDAD con efectos 3 de diciembre de 2008 (folio 54)

SEXTO. El 3 de diciembre de 2008, D Africa y D Patricia firman no conforme en las diligencias de 2 de diciembre de 2008 que se extienden y que constan en folios 54 y 108 y se dan por reproducidas, por lo que se procede a incorporar a la COMUNIDAD DE MADRID como indefinido no fijo a D Patricia con efectos 3 de diciembre de 2008 y antigüedad 16 d septiembre de 1996 (folio 108)

SEPTIMO. Las actoras se incorporaron a la COMUNIDAD DE MADRID el 3 de diciembre de 2008.

OCTAVO. D Africa ha percibido en los años 2006, 2007 y hasta noviembre de 2008, por los conceptos de salario base y pagas extraordinarias prorrateadas, mensualmente:

- Año 2006: 1.485,42 euros mensuales más 122,28 euros de atrasos que percibe en febrero de 2007.

- Año 2007: 1.495,45 euros desde enero a junio. En los meses de julio a septiembre, estuvo períodos en incapacidad temporal (folios 37 a 39)

- Año 2008: en enero: 1.385,72 euros (folios 40 a 42); en febrero: 1.593,32 euros.

De marzo a mayo, no percibió la mensualidad completa y en este período estuvo tiempos o en incapacidad temporal o la jornada era reducida (folios 44 a 48).

En noviembre, estuvo en incapacidad temporal (folio 52).

D Patricia ha percibido con salario base y

p.p. pagas extraordinarias, mensualmente:

- Año 2006: 1.485,42 euros, y en junio percibe además 21,75 euros de gratificación especial. De agosto a octubre estuvo en incapacidad temporal.

- Año 2007: 1.495,45 euros

- Año 2008: en enero 1.810,12 euros, atrasos 542,01 euros; de febrero a julio 1.593, 32 euros; agosto a noviembre estuvo períodos en incapacidad temporal.

NOVENO. La jornada de las actoras, antes de incorporarse a la COMUNIDAD DE MADRID, era del 89,74%.

Si se les aplica el Convenio de la Comunidad de Madrid debieron percibir mensualmente con parte proporcional de pagas:

- En año 2006: 2.366,07 euros

- En año 2007: 2.421,98 euros

- En año 2008: 2.536,89 euros

DECIMO. El Convenio Colectivo de Contact Center no contempla el concepto retributivo de antigüedad.

DECIMO-PRIMERO. Se presenta reclamación previa el 19 de mayo de 2010 y demanda el 21 de junio de 2010.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Africa Y Dª Patricia frente a CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de agosto de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 9 de mayo de 2012, señalándose el día 23 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Las Sras. Patricia y Africa vieron reconocida, por sentencia del juzgado de lo social nº 11 de Madrid de 9/2/06 , confirmada por este Tribunal Superior de Justicia en 18/6/07 , su condición de trabajadoras de la Comunidad de Madrid (en adelante 'CM'), como consecuencia de la opción ejercitada en tal sentido por esas trabajadoras a resultas de un fenómeno de cesión ilegal, en el que la empresa a cuya plantilla pertenecían ('Iberphone S.A') actuó como cedente y la citada Administración Autonómica como cesionaría. La incorporación a la CM se hizo efectiva el 3/12/08 y las citadas trabajadoras reclaman en este proceso que se les abone el salario propio de su categoría profesional establecido en el convenio de aquella Administración desde el 9/2/06 hasta la citada fecha de incorporación.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 18 de Madrid de 3/3/11 se desestimó dicha pretensión, que las actoras recurren con amparo en los apartados b ) y c) del art. 191 de la antigua LPL .

SEGUNDO.-Piden con tal fin la supresión del segundo hecho declarado probado, manifestando que la afirmación que en él se contiene, referida a que la jornada de las actoras es equivalente al 89,79% de la establecida en el convenio de la CM, se basa en un informe erróneo de la demandada y que tal error se evidencia en función de lo resuelto en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10/12/10 , cuyo criterio debe aplicarse en el presente caso.

Con ese fundamento no cabe acceder a la indicada petición. La sentencia que mencionan las recurrentes recayó en un litigio donde el juzgado de lo social fijó como hecho declarado probado que el demandante de ese proceso realizaba una jornada de 35 horas semanales en la empresa donde prestaba servicios ('Servicios de Telemarketing SA') y, por ello, una vez que se acordó su integración en la CM, por cesión ilegal, la petición de esta última, referente a que, al representar esas 35 horas un porcentaje inferior al 100% de la jornada de la empresa cedente, sólo podía reconocerse por parte de la CM ese mismo porcentaje salarial, se concluyó que la petición de la CM no era atendible. Por el contrario, en el caso presente no figura acreditado el número de horas trabajadas por las recurrentes y, por tanto, tampoco podemos saber si su jornada se corresponde o no con la establecida en el convenio de la CM, ni modificar el texto de referencia.

TERCERO.-Se interesa también la modificación de los hechos declarados probados cuarto y quinto, a fin de destacar el contenido del punto primero del Acuerdo CM/representantes de los trabajadores de fecha 19/5/09,, así como el contenido del punto séptimo del pacto individual de adhesión a ese acuerdo suscritos por los recurrentes.

Ni una ni otra ampliación se acoge, por superfluas, por cuanto la sentencia impugnada ya dice que da por reproducido el acuerdo de referencia (folios 198 y 199 de autos) y también los pactos de adhesión de las recurrentes (folios de autos 53, 102, 107,200).

CUARTO.-La supresión del noveno hecho declarado probado se basa en las mismas razones que la revisión del segundo hecho declarado probado: los cálculos que ahí constan están referidos a una jornada inferior a la equivalente al 100% de la establecida en el convenio del personal laboral de la CM, y las recurrentes realizaban el 100% de la jornada de ese convenio.

Por coherencia hemos de dar a esta petición la misma que al hecho declarado probado segundo. Se desestima.

QUINTO.-Afirman las recurrentes que atribuirles una jornada del 89,79% resulta contrario a las previsiones del art. 23 del Convenio Colectivo de personal laboral de la CM, así como la doctrina que contiene la citada sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10/12/10 .

Ya hemos indicado que los supuestos de hecho constatados en el proceso que dio lugar a esa sentencia y en el presente litigio no son iguales. En aquel caso estaba acreditado el número de horas trabajadas por el actor; en éste no.

SEXTO.-La juzgadora de instancia ha desestimado la demanda por un doble motivo. Por entender que el derecho a la retribución reclamada por las actoras no les corresponde, de acuerdo con la doctrina que contiene la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10/11/10 , que resolvió un asunto similar al presente. Y por apreciar que, caso de haber existido ese derecho, se encontraría parcialmente trascrito.

Las recurrentes cuestionan el primero de esos fundamentos afirmando que el Acuerdo de 19/5/09 que figura en el cuarto hecho declarado probado no les puede vincular ya que ninguna de las dos participó en la negociación del mismo y, adicionalmente, porque la fecha de incorporación efectiva a la CM que en él se establece (3/12/08) es contraria al derecho que resulta en su favor en virtud de sentencia de 9/2/06 y la que posteriormente la confirmó, de tal manera que ignorar los efectos de ambas resoluciones judiciales resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de seguridad jurídica, establecidos, respectivamente, en los arts. 24 y 9.3 CE . Sigue diciendo el recurso que tampoco es legal la cláusula del punto séptimo que figura en el pacto individual de adhesión al Acuerdo de 19/5/09, porque por medio del mismo se pretende aparentar la transacción a la renuncia de cualquier cantidad que pudiera haber correspondido a las recurrentes antes de 3/12/08 como consecuencia de su ilegal cesión a la CM y esto no es posible, porque la cláusula en cuestión no puede equipararse a un finiquito, puesto que en ella no figuran conceptos ni cantidades, y porque implica una lesión del art. 3.5 ET .

Los puntos a considerar al hilo de estas alegaciones giran en torno a la validez del Acuerdo de 19/5/09 y del pacto de adhesión individual al mismo suscrito por las recurrentes.

SÉPTIMO.-La validez del indicado Acuerdo no puede cuestionarse por la primera razón que expone el escrito de suplicación: no haber participado las recurrentes en su elaboración, pues precisamente el efecto característico del negocio de la representación es que lo acordado por el representante se atribuye al representado ( art. 1259 Cc ) y no ofrece duda que en esta situación se encuentran los representantes de los trabajadores y aunque bien es verdad que ello depende de su capacidad de representación, esto no es lo discutido por las recurrentes, sino la falta de eficacia de lo negociado por razón de no haber intervenido ellas directamente en esa negociación. Ello no impide, sin embargo, que consideramos que la vinculación a lo pactado dependerá de varias circunstancias, una de las cuales es la legalidad de la aplicación en un caso concreto del Acuerdo colectivo, que es precisamente lo que discuten en este caso las recurrentes en función del derecho que les reconoció la sentencia que declaró su cesión ilegal a la CM.

OCTAVO.-Compartimos plenamente su apreciación de que el Acuerdo de 19/5/09 no puede contradecir lo resuelto en sentencia firme y, por lo mismo, si las sentencias de 9/2/09 y 18/6/07 no restringieron los efectos de la cesión ilegal de las recurrentes en la CM, no cabe que esos efectos se limiten por la negociación colectiva.

Vale en este punto la misma doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/10 (RCUD 1799/2009 ), referida al valor que debía otorgarse a los Acuerdos suscritos entre 'Televisión Española' y los representantes de los trabajadores en materia de antigüedad laboral de los trabajadores que se integraban en la empresa en virtud de esos Acuerdos. La indicada sentencia indicó: 'Los Acuerdos suscritos entre la empresa y la representación de los trabajadores, en virtud de los cuales la actora logró la fijeza en plantilla, ignorando lo que al respecto establece el ET (y el propio Convenio Colectivo para quienes se incluyen en su ámbito de aplicación), dispuso que la fecha de efectos que debía asignarse a los trabajadores incorporados como fijos habría de ser aquélla que corresponda a la fecha de suscripción del último contrato en vigor a la fecha del acuerdo, que, en el caso de la actora, según vimos, era la del 7 de enero de 1998. Pero este pacto, del que realmente ni siquiera consta su publicación en periódico oficial alguno, interpretado en la forma que lo ha hecho la sentencia impugnada, vulnera el sistema de fuentes de la relación laboral (art. 3.1 ET) al estar claramente en contra, tanto de lo que al respecto prevé el art. 15.6 de la norma estatutaria respecto a cualquier trabajador por cuenta ajena, como de lo que contempla la norma convencional para quienes se encuentren dentro de su ámbito personal de aplicación'.

Concluimos, por tanto, que el repetido Acuerdo de 19/5/09 que figura en el cuarto hecho declarado probado no puede enervar lo acordado judicialmente a propósito de la cesión ilegal de las recurrentes y su integración en la CM.

NOVENO.-Queda pendiente de examinar si cabe asignar efectos económicos del 3/12/08 a esa integración como consecuencia del pacto individual de adhesión que suscribieron en los términos que figura en el quinto hecho declarado probado.

También aquí compartimos el criterio de las trabajadoras. La cláusula séptima de ese pacto indicaba lo siguiente:'Por medio del presente documente Dª ......declara tener recibida cualquier cantidad que con motivo de su vinculación laboral con la Comunidad de Madrid pudiera corresponderle hasta el 2 de Diciembre de 2008 y no teniendo por tanto, nada que reclamar al respecto'.

Esa manifestación no libera a la empresa de las obligaciones que pudieran ir a su cargo, pues no precisa a qué cantidades se refiere y, además, las propias recurrentes indicaron en la diligencia de su incorporación a la CM que no estaban conformes con sus condiciones de integración.

DÉCIMO.-En coherencia con lo indicado, si ni el Acuerdo de 19/5/09 ni el pacto de adhesión individual suscrito por las recurrentes pueden limitar los efectos salariales propios de toda cesión ilegal, habrá de aplicarse el régimen común establecido en esta materia, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia y aplicado en anteriores ocasiones por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Muestra de ello es la sentencia de 23 de abril del 2010 (recurso 5483/2009 ), en la que se dice:

'La respuesta que damos a la cuestión de referencia ha de reiterar la contenida en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de fecha 14 de febrero de 2005 , ya que fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 diciembre 2006 (R CUD núm. 4927/2005 ) y reviste particular interés precisamente porque en ese litigio, al igual que en el presente, se determinó 'si la actora, que estuvo prestando servicios para el Ayuntamiento de Madrid desde 1999 en una situación que fue apreciada como cesión por un pronunciamiento judicial ya firme, tiene derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables en la entidad pública para la que prestó efectivamente servicios en un período anterior a la declaración judicial de la cesión, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de esa entidad y las empresas cedentes'. Tal cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'El recurso, que denuncia la infracción delartículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997 ) en relación con la doctrina deesta Sala contenida en la sentencia de 3 de febrero de 2000(RJ 20001600 ), insiste en que, de conformidad con la doctrina de la Sala que se sintetiza en esta sentencia, la eficacia ex tunc de las condiciones de trabajo sólo puede predicarse para aquellos supuestos de cesión en que la empresa cedente es un empleador ficticio carente de organización empresarial, debiendo estarse en otro caso a la eficacia ex nunc que ha apreciado la resolución recurrida. Así ha sido en efecto, como señala lasentencia de esta Sala que acaba de mencionarse, la cual cita en la misma línea de 17 de enero de 1991 (RJ 199158),18 de marzo de 1994(RJ 19942548), 31 de octubre de 1996(RJ 19968186), 19 de noviembre de 1996 (RJ 19968666) y21 de marzo de 1997(RJ 19972612). Peroesta doctrina ha evolucionado en el sentido que precisa la reciente sentencia de 30 de noviembre de 2005(RJ 20061231). En ésta se señala que la doctrina anterior de la Sala se había centrado en la opción delartículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores-en la versión vigente a efectos de la presente reclamación que es la anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 5/2002 (RCL 20021360, 1479) -, señalando que esta opción sólo tiene sentido «cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva». Pero con lassentencias de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002582),17 de enero de 2002 (RJ 20023755),16 de junio de 2003 (RJ 20037092) y3 de octubre de 2005(RJ 20057333 ) la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia. Desde esta nueva perspectiva, la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Peroesto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión'.

Así pues, la jurisprudencia distingue claramente entre el supuesto de cesión ilegal donde la empresa cedente es puramente ficticia, en cuyo caso el régimen laboral del trabajador afectado no puede ser sino el de la empresa que realmente tiene la condición de empleadora, y el supuesto donde tanto la empresa cedente como la cesionaria tienen una realidad, por lo que, pudiendo el trabajador optar por integrarse en una u otra, su régimen laboral será igual al de los trabajadores de aquélla donde se integre y con'los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición';esto es, con la posibilidad de reclamar el salario que le hubiera correspondido durante el tiempo de la cesión ilegal a cargo de su verdadero empleador.

UNDÉCIMO.-Las sentencias del Tribunal Supremo de 9/12/09 (RCUD 339/09 ) y 25/5/10 citadas por la juzgadora de instancia no sostienen una postura diferente. Al contrario, ambas desestiman la solicitud del trabajador que, una vez declarado ilegalmente cedido en una empresa y optado por su integración en la cesionaria, pretendía mantener el salario de la cedente, por ser superior al de la cesionaria, descartando esa posibilidad, precisamente porque la opción a favor de la integración en una empresa implica la íntegra aplicación del régimen laboral de ésta. Así, ambas sentencias declaran:

'Para empezar, elart. 43.4 ETofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus «derechos y obligaciones» en ella «serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». Y en coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que «la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Peroesto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición» (STS 05/12/06 -rec. 4927/05-).

Y está claro que los «efectos propios» de la relación de la actora con CHN -desde el principio- no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consitiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia (entre las recientes,SSTS 14/07/06 -rcud 196/05-;07/12/06 -rco 122/05-;14/02/07 -rcud 196/05-, de Sala General;13/06/07 -rco 129/06-; y04/06/08 -rcud 1771/07-)'.

Concluimos: entendemos que la jurisprudencia da apoyo a la tesis de recurso, por lo que nos apartamos respetuosamente del criterio que mantiene la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10/10/2010 (recurso 3039/10 ) en la que se apoya la juzgadora de instancia para llegar a la solución contraria.

Así pues, las recurrentes tienen derecho al salario que les hubiera sido abonado por la empresa que era su verdadera empleadora y que como tal fue identificada por la sentencia que declaró su cesión ilegal a la CM, y ese salario se habría devengado todo el tiempo que duró esa cesión aún cuando fuese previo a la resolución judicial que constató la aplicación del art. 40 ET .

DUODÉCIMO.-Pero esto a condición de que no hubiese prescrito el derecho a percibir tal salario.

Ésta es la última cuestión que examina el recurso, donde, con invocación del art. 59.2 ET , se mantiene que nada del período reclamado en este proceso (repetimos, 1/1/2006a 30/11/08) estaría prescrito, ya que a estos efectos el plazo de prescripción de 1 año establecido en el precepto estatutario de referencia comenzó al dictarse la sentencia dictada en suplicación el 18/6/07 confirmando la declaración de cesión ilegal efectuada por el juzgado el 9/2/06. De forma subsidiaria, se indica que la reclamación previa presentada el 28/11/08 (HDP 3º) interrumpió la prescripción y procedería al abono de las cantidades devengadas desde el año anterior a esa reclamación.

La indicada petición principal no se estima, ya que no hay duda de que las recurrentes pudieran haber planteado la reclamación salarial que ejercitan en este proceso junto con la demanda de cesión ilegal que dio lugar a la repetida sentencia de 9/2/06 y no lo hicieron.

La petición subsidiaria sí se estima. La reclamación previa presentada el 28/11/08 interrumpió la prescripción de las cantidades que pudieran haberse reclamado en concepto de salarios desde el 1/11/07 a 28/11/08. Esa interrupción se mantuvo hasta tanto se dictaron los autos de desistimiento de 21/12/09 y 28/5/10 y desde esos momentos hasta la presentación de la nueva reclamación previa de 19/5/10 no transcurrió un año.

DÉCIMOTERCERO.-Una última aclaración: hemos indicado que la reclamación de 28/11/08 impidió la prescripción del salario devengado desde 1/11/07, no desde 28/11/07, y ello conforme al criterio mantenido en sentencia de este Tribunal de 19/1/2009 (recurso 3923/08 ), según el cual:

'... son dos los aspectos que debe ponderar este órgano judicial para darles respuesta: qué plazo de prescripción tienen establecidos los derechos reclamados por el trabajador en este proceso y cuándo comienza el cómputo de ese plazo de prescripción.

Elart. 59.2 ETacuerda: 'Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

Por su parte, elart. 1969 Cc. determina que 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

Y a su vez elart. 29.1 ETestablece que 'La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes'.

Por lo tanto, el derecho a percibir el salario debido por la ejecución del contrato de trabajo prescribe al año de la fecha en que debió procederse a su liquidación, lo que requiere diferenciar entre devengo y pago de salario. El devengo del salario ordinario se produce según se va realizando el trabajo; peroel pago no coincide con el devengo(salvo excepciones, no se paga el salario diariamente),sino que tiene que efectuarse en la fecha habitual, lo que, a falta de otra prueba por parte de la empresa - que es a quien corresponde su acreditación-, nos remite al último día de cada mes en que se mantiene la relación laboraly, caso de haberse extinguido tal relación antes de la terminación de ese mes, al día en que tuviera lugar tal extinción'.

Así pues, si el pago del salario de noviembre de 2007 debió efectuarse el 30de ese mes, siendo en ese momento cuando pudo apreciarse si esa liquidación era o no correcta, éste es el día en que comienza el plazo de prescripción para reclamar la diferencia que corresponde al salario devengado ese mes.

DÉCIMOCUARTO.-Queda por concretar a qué términos económicos se traducen las anteriores decisiones.

Tomando como referencia el noveno hecho declarado probado, único donde figuran datos sobre el salario de las recurrentes, resulta que ambas tienen derecho a percibir:

En el año 2007: 345'99 euros (2.421'98 dividido por 14 y multiplicado por 2).

En el año 2008: 2.536'89 euros.

Total: 2.882'88 euros.

El recurso se estima parcialmente.

DÉCIMOQUINTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.2 de la LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DÉCIMOSEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Africa y Dª Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de esta ciudad, de fecha 3 de marzo de 2011 , en autos nº 908/10 y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y reconocemos el derecho de cada una de las recurrentes a percibir 2.882'88 euros en concepto de diferencias salariales devengadas entre 1/11/07 y 30/11/08, condenando a la Comunidad de Madrid a su efectivo abono. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.