Sentencia Social Nº 465/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 196/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Sección: REY
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000196/2016
NIG: 3500944420150000106
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000465/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000102/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Sabino PILAR DE LOS REYES GARCIA RODRIGUEZ
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000196/2016, interpuesto por D. Sabino , frente a Sentencia
000219/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000102/2015-00 en reclamación de
Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Sabino , en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 18.11.2015, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Sabino , nacido el NUM000 de 1966, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº de afiliación NUM001 , en régimen general, habiendo prestado servicios profesionales como cocinero.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, obrante al folio Nº 224 de las actuaciones).



SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 10 de diciembre de 2014, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente: y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 'Artrodesis L2-L4 por fractura L3 en año 2000. Fractura L1 tratada mediante ortodesis (2014).

Osteoporosis del varón en estudio'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso locomotor crónico estable con limitación funcional de columna lumbar del 50% en tratamiento médico' El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS 'La no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'no absoluta ni gran invalidez'.

El citado órgano directivo, mediante resolución de fecha 18 de diciembre de 2014, aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no hallarse en alta o situación asimilada la de alta en la seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, obrante al folio Nº 224 y 225 de las actuaciones).



TERCERO.- A nivel lumbar, el actor fue operado a nivel L1 y se le realizó artrodesis mediante barras y tornillos traspediculares en el segmento L2-L4 con integridad del material de fijación.

(Hecho probado conforme al folio Nº 53 y 57 de las actuaciones)

CUARTO.- El Servicio de Reumatología del Hospital Universitario Dr. Negrín, en Informe de Consulta externa de fecha 19 de noviembre de 2014, dignostica al actor: Osteoporosis del varón, (Hecho probado conforme al folio Nº 61 de las actuaciones).



QUINTO.- Al actor se le realizo un estudio de gammagrafia ósea total de fecha 14 de marzo de 2014, en el que se concluye que: Estudio compatible con fractura/aplastamiento L1 evolucionada/subaguda Foco de osteocodritis en borde anterior de la 7ª costilla izquierda Foco de artropatía vs óteitis, lesión de estrés-sobrecarga en región caudal de la sacroilíaca derecha.

Probable periostitis bilateral de tibias.

(Hecho probado conforme al folio Nº 56 de las actuaciones).



SEXTO.- En Informe de Valoración Audioprotésica realizada al actor en fecha 23 de enero de 2015 recoge un grado de perdida en el oído derecho de 'leve' y en el oído izquierdo de 'moderada'.

(Hecho probado conforme al folio Nº 56 de las actuaciones).

SEPTIMO.- Informe radiológico realizado al actor en fecha de 5 de febrero de 2007 refleja 'Pseudoartrosis del escafoides: Linea de fractura anfractuosa, con cavidades geodicas en ambos polos, incremento de la densidad en la medular de ambos fragmentos'.

(Hecho probado conforme al folio Nº 36 de las actuaciones).

OCTAVO.- La Dra. Doña Petra , tras el reconocimiento del actor, emitió informe pericial medico, que consta unido a las actuaciones y que aquí por su extensión, pero del que se desprende que la patología de columna cervical y lumbar del actor le impide realizar las siguientes tareas: Mantener posturas forzadas de columna, cargar pesos, realizar esfuerzos físicos, realizar maniobras de flexoextensión continua y rotación de la columna, permanecer en bipedestación y sedestación prolongada, deambular por terrenos irregulares.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 111 a 127 de las actuaciones).

NOVENO.- El actor ha permanecido inscrito en el Servicio Público de Empleo Estatal desde el 31 de julio de 2014 al 31 de julio de 2015.

(Hecho probado conforme al Oficio remitido por el Servicio Público de Empleo Estatal, obrante en las actuaciones).

DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 958,43 euros.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, al folio Nº 287 de las actuaciones).

UNDÉCIMO.- El Director Provincial del INSS mediante resolución de fecha 11 de marzo de 2015 desestimo la reclamación previa formulada por al actor en fecha 10 de febrero de 2015 .

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, al folio Nº 278 de las actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Sabino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERíA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de enfermedad común y CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la prestación económica pertinente, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 10 de diciembre de 2014, fecha del dictamen propuesta del EVI.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Sabino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10.5.2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, condenando al INSS a las responsabilidades correspondientes; se alza el trabajador en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Informe de la Unidad de Patología del Raquis del Hospital de G.C. Dr. Negrín de 14 de octubre de 2014, firmado por el Dr. Virgilio que refleja: Paciente de 48 años intervenido en la Unidad de Raquis en el año 2000 por cuadro de fractura lumbar L3, realizándose artrodesis posterior instrumentada L2-L4 con sistema CD TITANIO. Ha seguido revisiones periódicas en consultas externas, encontrándose asintomático.

En la última revisión en marzo/2014 refiere empeoramiento, con cuadro de dolor brusco tras realizar esfuerzo, sin antecedente traumático previo, por nueva fractura lumbar. Realizada RX columna lumbar: fractura L1 con cifosis local D12-L1 19ª. Artrodesis L2-L4.Gammagrafía ósea: aumento de captación en L1.

El paciente no debe cargar pesos, hacer esfuerzos físicos o mantener bipedestación/sedestación prolongada. Presenta un cuadro de osteoporosis del varón con fracturas lumbares patológicas.' Basa su propuesta en el informe médico unido al folio 60.

B) La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Sufre Episodio Depresivo Moderado, trastornos del sueño e insomnio por lo que presenta limitaciones de moderada dificultad para todas aquellas tareas que requieran una alta concentración y atención adecuada por el riesgo no sólo que supone de accidente para la propia persona sino también de terceros'.

Basa su propuesta en el informe médico unido a los folios 86 a 97.

C) La adición del siguiente texto al hecho probado 7º: 'Y el Síndrome de Túnel carpiano bilateral conlleva a crisis de dolor ante sobrecargas, movimientos forzados y pérdida gradual de fuerza en las manos por lo que no sólo supondría un sufrimiento para el paciente sino un peligro de seguridas para él y otros trabajadores.' Basa su propuesta en el informe médico unido al folio 36.

D) La adición del siguiente texto al hecho probado 8º: 'Estando imposibilitado para maniobras tales como agacharse y levantarse, para coger objetos del suelo, coger pesos y mantenerlos por encima de la cintura, lavarse los miembros inferiores, ponerse los calcetines, amarrarse o ponerse los zapatos, empujar o asir cargs, mantenerse sentado o de pie durante más de una hora. Debiendo extremar las posibles caídas por el aumento de riesgo de sufrir fracturas patológicas, dado el grado de osteoporosis que presenta.' Basa su propuesta en el informe pericial unido a los folios 11 a 27 y 111 a 127.

E) La adición de un hecho probado 12º con el siguiente texto: 'El Sr. Sabino presenta insuficiencia vascular importante en miembros inferiores con varices dilatadas y arrosariadas en miembro inferior izquierdo, a pesar de intervenciones quirúrgicas, lo cual le impide mantener sedestación y bipedestación prolongada (folio 165)'.

Basa su propuesta en el mismo informe pericial.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguna de las modificaciones propuestas puede ser acogida porque mediante las mismas pretende la parte imponer su propia valoración interesada de los informes unidos a los autos sobre la más objetiva efectuada por el Magistrado a quo.



TERCERO.-Con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la misma parte aduce infracción del artículo 137.5 de la LGSS así como de la doctrina jurisprudencial sentada en las STS de 18.1.1988 y 30.1.1989 .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 194,5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo. 8/2015, de 30 de octubre, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 , 13-06-89 y 23-2-90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y , por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

En este caso el trabajador se halla limitado, en virtud de sus padecimientos, para mantener posturas forzadas de columna, cargar pesos, realizar esfuerzos físicos y maniobras de flexoextensión continua y rotación de columna; así como para permanecer en bipedestación y sedestación prolongadas y deambular por terrenos irregulares. Tales limitaciones han de impedirle, como razona el Magistrado a quo, la realización cuando menos, de las tareas fundamentales inherentes a su profesión habitual de cocinero que exigirán la adopción de posturas forzadas de columna, cargar pesos, efectuar maniobras de flexoestensión y rotación de la columna y permanecer en situación de bipedestación prolongada, todas ellas desaconsejadas, aunque pueda llevar a cabo otras labores de carácter sedentario. En consecuencia tiene derecho al grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia impugnada ( art. 194 LGSS ) y no al postulado en el recurso, que ha de ser desestimado, confirmando dicha sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sabino contra la Sentencia dictada el día18.11.2015 por el Juzgado de lo Social de Gáldar , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0196/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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