Sentencia SOCIAL Nº 465/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000763/2017
NIG: 3803844420170000334
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000465/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000048/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: María Inés ; Abogado: LUIS ALBERTO FALCON FERNANDEZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 ; Abogado: JOSE FRANCISCO MARTIN
GARCIA
Recurrido: SANTIAGO SUR SLU; Abogado: JOSE MANUEL MARTIN GONZALEZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª María Inés contra la sentencia de fecha 19 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
48/2017 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª María Inés contra la Comunidad de Propietarios PARQUE000 , contra la empresa 'SANTIAGO SUR, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 19 de mayo de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- La actora, Dª María Inés , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 - con CIF H 38092482, con antigüedad de 17.01.2006, categoría profesional de encargada de grupo, en virtud sendos contratos de obra y servicio determinado y posterior conversión en indefinido, a tiempo completo, percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.678,44 € (Contratos de trabajo y nóminas obrantes en autos a los folios 67 a 74 y 114). 2.- En fecha 02.12.2016 la actora es despedida por la empresa demandada mediante carta, con efectos de ese mismo día, obrante en autos a los folios 7 a 9, que en aras a la economía procesal, se da aquí por reproducida. 3.- La actora en las reuniones de trabajo que, con carácter semanal, mantenía con los trabajadores que tenía a su cargo, adoptada una actitud de recriminación constante del trabajo realizado por D. Camilo y D. Cayetano , (trabajadores subordinados de la actora) y de forma pública, humillante y déspota con el Sr. Camilo , profiriéndole expresiones tales como 'Otra vez lo has hecho mal, ¿cuántas veces te lo tengo que repetir? O 'cómo lo haces siempre mal he tenido que mandar a otra persona a realizar tu trabajo' (interrogatorio de testigo). Igualmente les prohibía que pudieran hablar con persona alguna durante el desarrollo su trabajo, sin conocimiento ni autorización alguna de la empleadora. Los referidos malos tratos de palabra al Sr. Camilo se han venido produciendo desde el último trimestre del año 2016, siendo que el 05.10.2016 la actora ordenó al Sr. Camilo que después de las 11.30 h limpiara los cristales y tres horas y media después reunió al personal del trabajo y, de manera pública y de forma despectiva le recriminó que el trabajo estaba mal realizado; este proceder de la actora vuelve a repetirse el día 20.10.2016, con ocasión de la limpieza de las plazas de parking de la Comunidad y el día 25.10.2016, si bien, en esta última ocasión la recriminación tuvo lugar de forma privada (interrogatorio de testigo). 4.- El Sr. Camilo , el 26.10.2016 ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria, con el siguiente juicio diagnóstico: 'ideación autolítica' (folio 115 de los autos). Y, el 27.10.2016 inicia un proceso de Incapacidad Temporal, derivado de enfermedad común, que finaliza el 02.01.2017, siendo tratado en la Unidad de Salud Mental del Servicio de Psiquiatría USM Arona-Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria, con diagnóstico de 'Trastorno Adaptativo con predominio de síntomas ansiosos y obsesivoides' (folios 116 a 121 de los autos). En la actualidad sigue en tratamiento en el servicio de Psiquiatría (folios 122 a 125 de los autos). 5.- La trabajadora actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa. 6- En fecha 26.12.2016 la parte actora presentó ante el SMAC papeleta de conciliación en materia de despido celebrándose el acto de conciliación en fecha 01.02.2017 con resultado sin avenencia. En fecha 10.01.2016 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva de SANTIAGO SUR, SL, y DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª María Inés contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 , y FOGASA, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª María Inés , trabajadora que ha venido prestando servicios para la Comunidad de Propietarios PARQUE000 desde el día 17 de enero de 2006 con la categoría profesional de Encargada de Grupo, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario decretado por la referida empresa el día 2 de diciembre de 2016 era improcedente, por no haberse cumplido los requisitos formales de la carta de despido y por no haber quedado acreditada la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en dicha comunicación.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada la demanda que da inicio al presente procedimiento y se declare la improcedencia de su despido disciplinario.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la actora la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de: - A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente: 'La actora, Dª María Inés , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 - con CIF H 38092482, con antigüedad de 17.01.2006, categoría profesional de encargada de grupo, en virtud sendos contratos de obra y servicio determinado y posterior conversión en indefinido, a tiempo completo, percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.924,85 € (Contratos de trabajo y nóminas obrantes en autos a los folios 67 a 74 y 114)'.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 75 a 87 de las actuaciones, consistente en diversos recibos de salarios de la actora.

- B) Suprimir íntegramente el ordinal tercero, expresivo del trato verbal al que la actora sometía a uno de sus subordinados. Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 126 a 134 de las actuaciones, consistentes en la impresión de varios mensajes de whatsapp y en la grabación del acto de la vista oral.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la primera pretensión revisoria, pues el dato que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el salario mensual prorrateado de la actora en el momento de su despido ascendía a 1.924,85 €, y no a los 1.678,44 € recogidos en la sentencia, se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas. En efecto, en los recibos de salario de la actora aportados a las actuaciones no figura que reciba cantidad alguna en concepto de prorrateo de pagas extraordinarias, sino que su salario bruto mensual asciende a 1.678,44 € (folios 75 a 80 y 82 a 87 de las actuaciones) y que se le abonan dos pagas extraordinarias por importe de 1.478,45 € (folios 81 y 109 de las actuaciones, recibo de salarios correspondiente a la paga extraordinaria del mes de junio de 2016), lo que hace un salario mensual prorrateado de 1.924,84 €. Tal dato es trascendente para la resolución del presente litigio, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Al contrario, la segunda pretensión ha de ser rechazada, pues el ordinal tercero ha sido fijado en base a prueba testifical, que es de imposible revisión en suplicación, y porque el acta del juicio oral, además, no merece la consideración de documento a efectos de sostener la pretensión de revisión fáctica, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 6 , 16 y 22 de mayo de 1990 .

Se estima, por tanto, el primer motivo de revisión fáctica articulado por la actora y se desestima el segundo, quedando el hecho probado primero redactado con el texto alternativo propuesto por la recurrente y el resto firmes e inalterados.



TERCERO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que en la comunicación escrita de cese que la empresa remite a la trabajadora '...se observan graves defectos formales respecto a lo alegado en el punto 1.1, que la vician de improcedencia, en tanto producen una evidente indefensión' (sic), sin especificar nada más.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores : 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

Así, para que el despido disciplinario pueda ser declarado procedente (para lo cual ha de ser justificado y probada su causa) es imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan (debe contener los hechos que, a juicio del empresario, justifican su voluntad resolutoria) y la fecha en la que ha de tener efecto. Y, además, debe ser notificada al trabajador. Requisitos todos ellos que convierten al despido e un acto formal y recepticio.

Tales requisitos de contenido y forma tienen como finalidad cumplir un triple objetivo: a) dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas; b) delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990 ; y c) fijar el día a partir del cual comienza a computarse el plazo (de caducidad) del que dispone el trabajador despedido para reclamar en el caso de disconformidad con la decisión empresarial.

Centrándonos en la primera de las finalidades de la carta de despido, que es la que ahora nos interesa, el contenido de la referida carta o comunicación escrita de despido no puede consistir en expresiones genéricas, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, circunstancias que los rodearon, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 ), no bastando la mera transcripción de la definición jurídica en la carta de despido, siendo necesaria la concreción de la fecha de la comisión de la falta imputada.

Los requisitos formales de la carta de despido son ad solemnitatem (de derecho necesario absoluto), de forma que su incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales, sin necesidad de entrar a valorar la justificación de las causas alegadas.

Pero tales defectos formales solo adquieren trascendencia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 y 18 de marzo de 1991 ); en la primera de dichas resoluciones se dice textualmente que: 'El carácter instrumental de las formas implica que éstas se apliquen de acuerdo con la finalidad a la que sirven, por lo que un defecto formal sólo adquiere relevancia en esta materia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador'.

La indefinición de la carta de despido no puede subsanarse en el acto del juicio oral, alegando y probando conductas que pudieran calificarse como faltas laborales graves y encajar en los genéricos términos de la carta de despido. Por otro lado, el hecho de que se prueben, en el acto del juicio hechos calificables como incumplimientos, no permite concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 , 28 de abril de 1997 , 9 de diciembre de 1998 y 18 de enero de 2000 ).

La oposición del trabajador a las imputaciones de la carta de despido no puede interpretarse como su admisión sobre el conocimiento de los hechos ni el reconocimiento de la suficiencia de este texto, ni puede convertirse en la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos para concluir que el trabajador los conocía por ser ciertos, aunque no figurasen en la carta ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 y 12 de marzo de 2013 ).

La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de motivación de hechos de manera suficiente constituye uno de los temas que suscitan más controversia en la práctica judicial, pues se trata de una calificación jurídica que debe tener en cuenta un gran número de circunstancias: tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización del trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc. Se trata, en definitiva, de una cuestión material relativa al derecho de defensa de una de las partes, lo que exige una valoración de las circunstancias concretas para comprobar si el texto de la carta de despido permitía saber al trabajador con certeza cuáles son los hechos que se le imputan. El juez de instancia tiene, por ello, un margen de apreciación de la suficiencia de la carta en cuanto al relato de los hechos que se imputan, aunque ello no impide de ningún modo la revisión ante el Tribunal Superior por vía del recurso de suplicación si su valoración se ha apartado del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 ).

Por último hemos de apuntar que la concurrencia en la misma carta de despido de unas imputaciones concretas y específicas con otras de naturaleza inconcreta y genérica no impide que las primeras puedan ser consideradas a efectos disciplinarios y servir de base a la calificación del despido como procedente, si las imputaciones suficientemente concretadas resultan probadas y son causa suficiente para ello.

En el caso de autos los incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora Dª María Inés , Encargada de Grupo de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 , de manera extractada, son los siguientes (folios 7 a 9 de las actuaciones y hecho probado tercero): recriminar en repetidas ocasiones desde el último trimestre de 2016, durante las reuniones semanales de trabajo que se mantenían en la empresa, a D. Camilo y a D. Cayetano , trabajadores subalternos que estaban a las órdenes de la actora, dirigiendo al primero de ellos las siguientes expresiones 'otra vez lo has hecho mal, ¿cuántas veces te lo tengo que repetir?, 'cómo lo haces siempre mal he tenido que mandar a otra persona a realizar tu trabajo'; prohibirles a estos trabajadores que hablaran con persona alguna durante el desarrollo su trabajo, sin conocimiento ni autorización alguna de la empleadora; que el día 5 de octubre de 2016, después de ordenar al Sr. Camilo a las 11,30 horas de la mañana que limpiara los cristales, tres horas y media después reunió al personal del trabajo y, de manera pública y de forma despectiva le recriminó que el trabajo estaba mal realizado; que el día 20 de octubre de 2016, tras ordenarle la limpieza de las plazas de parking de la Comunidad, al no estar conforme con el resultado, volvió a recriminarlo públicamente ante sus compañeros de trabajo; que el día 25 de octubre de 2016 recriminó nuevamente al Sr. Camilo por no realizar bien su trabajo, esta vez de forma privada.

Atendiendo a tales imputaciones y poniéndolas en relación con el texto de la comunicación escrita de despido (folios 7 a 9 de las actuaciones), hemos de concluir que ésta es lo suficientemente concreta, clara y precisa como para permitir al trabajador sancionado impugnar las faltas que se le imputan y proponer las pruebas que considere oportunas en defensa de su pretensión contraria al acto extintivo acordado unilateralmente por la parte empresarial.

Así nos encontramos con que cumple los requisitos generales (forma escrita y fecha de efectos) y de contenido, pues recoge los hechos, a los que se refiere con todo lujo de detalles, transcribiendo literalmente las expresiones concretas pronunciadas por la demandante y señala, por aproximación en unos casos y con toda concreción en otros, los días o meses en que se cometieron las faltas imputadas, siempre en el último trimestre del año 2016. No podemos perder de vista que el carácter constante y continuado de la conducta protagonizada por la actora, que generaba un clima permanente de intimidación y hostilidad a su alrededor, hace que resulte enormemente complicado reproducir con total fidelidad temporal cada una de las ofensas, conociendo perfectamente ésta el período al que se refiere la imputación.

En atención a lo expuesto anteriormente, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la actora.



CUARTO.- Igualmente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 59 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife y del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las conductas protagonizadas por la trabajadora despedida, incluso en el caso de ser consideradas como falta 'muy grave', estarían prescritas a la fecha en la que fuera despedida.

En el presente caso, sin entrar en el fondo de las cuestión planteada, el motivo de censura jurídica articulado por la actora están irremediablemente condenados al fracaso, porque las alegaciones relativas a que las faltas que se le imputan estarían prescritas a la fecha de ser sancionadas por la empresa, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que son distintas de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, la lectura: de la demanda que origina el presente procedimiento (folios 1 a 6 de las actuaciones), ciertamente se desprende que la actora planteó en el hecho sexto '...la prescripción de las supuestas faltas cometidas...'; y del acta del juicio oral (obrante al folio 64 de las actuaciones y grabada en soporte DVD), en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, ratificación de la demanda, se constata que la parte actora no reitera dicha cuestión en el juicio oral y se ciñe a afirmar que el acto extintivo ha de ser calificado como despido improcedente por no haberse cumplido los requisitos formales de la carta de despido y por no haber quedado acreditada la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en dicha comunicación y solicitar el recibimiento del juicio a prueba; y que posteriormente, en fase de conclusiones tampoco plantea la referida cuestión.

Todo ello acredita que la parte demandante desistió en el plenario de la pretensión de prescripción de las faltas laborales que se le imputan por la empresa en la carta de despido y la vuelve a plantear en en sede de recurso,constituyendo ahora un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifican que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que: 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos', no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En atención a lo expuesto, procede también la desestimación del segundo motivo de censura jurídica.



QUINTO.- Finalmente, también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 54 párrafo 2º letra c ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 57 letra c) del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia que, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establece el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable, la conducta protagonizada por la trabajadora despedida en ningún caso puede ser calificada como falta 'muy grave' de malos tratos de palabra a subordinados, razón por la cual no puede justificar la imposición de la máxima sanción laboral.

El artículo 54 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario la: 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'.

Específicamente en la empresa demandada, el artículo 57 letra c) del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife considera faltas muy graves, sancionables con el despido conforme al artículo siguiente : 'Los malos tratos de palabra o de obra, el abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración debida a los jefes, a los compañeros o a los subordinados'.

Se consideran así sancionables los comportamientos ofensivo para el empresario, los compañeros de trabajo, o los familiares que convivan con unos y otros, siéndolo así, entre otras conductas (ciñéndonos a lo que ahora nos interesa) las ofensas verbales, injurias, insultos y amenazas.

Por ofensas verbales se entienden las expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1963 ). El bien jurídico protegido en estos casos es la convivencia y buena organización de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988 ).

Por otro lado, la actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio de 1988 , 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991 ), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1990 ).

No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1999 ).

Partiendo de la normativa expuesta, los hechos imputados a la actora en la carta de despido son recriminar en repetidas ocasiones en el último trimestre de 2016, durante las reuniones semanales de trabajo que se mantenían en la empresa, a dos de sus subordinados, los Sres. Camilo , dirigiendo al primero de ellos las siguientes expresiones 'otra vez lo has hecho mal, ¿cuántas veces te lo tengo que repetir?, 'cómo lo haces siempre mal he tenido que mandar a otra persona a realizar tu trabajo'; así como prohibirles a que hablaran con persona alguna durante el desarrollo su trabajo. Y por otro lado, que los días 5, 20 y 25 de octubre de 2016, después de ordenar al Sr. Camilo la realización de diversos trabajos (limpiar cristales o las plazas del parking), después reuniera al personal del centro y, de manera pública y de forma despectiva lo recriminó por haber hecho mal el trabajo, el último de dichos días lo hizo en privado.

Así las cosas la Sala ha de concluir que si bien tales expresiones, aun proferidas en una reunión de trabajo y en un tono airado y recriminatorio, pueden ser consideradas como una manifestación desconsiderada y crítica hacia la labor llevada a cabo por un subordinado, el control de cuya prestación tiene encomendado la demandante dada su condición de Encargada de de Grupo, de las mismas no se desprende un ánimo claro y evidente de injuriar, vejar o menospreciar, con lo cual no puede darse por acreditada la existencia de incumplimientos contractuales por parte de la trabajadora que justifiquen el ejercicio de la potestad sancionadora empresarial. Pero, aun en el hipotético caso de que se entendiera lo contrario, el incumplimiento en cuestión siempre carecería de entidad suficiente para justificar la imposición de la máxima sanción laboral, el despido, por ser desproporcionada, sin perjuicio de que la empresa sancione por la infracción cometida de manera distinta, que en este caso sería, a lo sumo, la falta grave de 'discusiones sobre asuntos extraños al trabajo dentro de las dependencias de la empresa, si tales discusiones produjeran escándalo notorio' del artículo 57 letra b) del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife .

Pero el artículo 108 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que, cuando se declare un despido improcedente por insuficiente gravedad de los hechos acreditados que, no obstante, constituyen una infracción de menor entidad, el juez puede autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por ese trabajador, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: que se hubiera declarado la improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente; que los hechos acreditados constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes; que la infracción de menor gravedad no haya prescrito antes de la imposición empresarial de la sanción de despido.

En estos casos el empresario autorizado puede imponer la nueva sanción en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa correcta readmisión del trabajador. La nueva decisión disciplinaria empresarial es a su vez revisable a instancia del trabajador, en el plazo de caducidad de veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido previsto en el artículo 238 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Como quiera que el artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores establece que las faltas graves prescriben a los veinte días de que el empresario tenga conocimiento de la infracción, plazo que se ha de computar por días naturales e incluyendo los inhábiles ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1989 ) y en el presente caso tal conocimiento tiene lugar los días 5, 20 y 25 de octubre de 2016 y el despido se decreta el día 2 de diciembre del mismo año, a esa fecha los incumplimientos contractuales graves imputados a la actora habrían prescrito, razón por la cual no se dan los requisitos enumerados y no procede reconocer dicha posibilidad.

Se estima así el tercer motivo de censura jurídica articulado por la trabajadora demandante.



QUINTO.- Para terminar hemos de apuntar que el régimen jurídico de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de un despido se encuentra diseñado en el artículo 56 párrafos 1 º y 3º del Estatuto de los Trabajadores , en el que se establece, en síntesis, que el empresario deberá optar entre readmitir al trabajador o indemnizarlo con una cantidad ascendente a treinta y tres (cuarenta y cinco) días de salario por año de servicio, con un montante máximo de cuarenta y dos (veinte) mensualidades; y solo en el caso de que la empresa optara por la readmisión se habrán de abonar los salarios de tramitación desde la fecha en la que se produjo el despido hasta la notificación de la sentencia que lo declara improcedente.

Además, en el caso de que no opte expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida a la actora se ha de tener en cuenta que el contrato es de fecha anterior al 12 de febrero de 2012 y, por tanto, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014 , que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasaba los setecientos veinte días pero no alcanzaba las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 , en la que textualmente viene a decir lo siguiente: '

TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente: Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 €.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria: a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, aclara la cuestión que ahora nos ocupa.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida a la Sra. María Inés se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario de la misma asciende a 63,28 € (1.924,84 x 12 : 365), que la antigüedad se ha de computar desde el día 17 de enero de 2006 y que la fecha del despido es el 12 de diciembre de 2016, por ello hemos de distinguir: Primer tramo: 17 de enero de 2006 a 11 de febrero de 2012 (72 meses redondeados): 63,28 x 45 días x 73 = 17.322,90 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 2 de diciembre de 2016 (57 meses redondeados): 63,28 x 33 días x 58 = 10.093,16 €.

TOTAL: 27.416,06 €.

No habiendo entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada la sentencia combatida para estimar la demanda interpuesta por la Sra. María Inés contra la Comunidad de Propietarios PARQUE000 y calificar como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto y condenamos a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitir a la misma o le abone una indemnización de 27.416,06 €, y, en el primer caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido, 2 de diciembre de 2016, hasta el día de la notificación de la presente sentencia, a razón de 63,28 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Inés contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 48/2017 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª María Inés contra la Comunidad de Propietarios PARQUE000 y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto, condenando a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitir a la misma o le abone una indemnización de 27.416,06 €, y, en el primer caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido, 2 de diciembre de 2016, hasta el día de la notificación de la presente sentencia, a razón de 63,28 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.