Sentencia SOCIAL Nº 465/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001120/2018
NIG: 3803844420170006163
Materia: Fijeza Laboral
Resolución:Sentencia 000465/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000861/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE; Abogado:
LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Recurrido: Margarita ; Abogado: TERESA DOMINGUEZ ARVELO
Recurrido: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV.
JURÍDICO CAC SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001120/2018, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN
SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE, frente a Sentencia 000345/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4

de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000861/2017-00 en reclamación de Fijeza Laboral siendo Ponente
el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Margarita , en reclamación de Fijeza Laboral siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 15/10/2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Margarita , mayor de edad, ha suscrito con las demandadas diversos contratos de trabajo temporales, con la categoría profesional de camarera-limpiadora y percibiendo un salario conforme a convenio y lugar de prestación la Residencia de Mayores de Ofra, CAMP 'Reina Sofía', Hospital Nuestra Señora de los Dolores y Hospital Febles Campos.

Desde 25/09/2006 hasta 24/10/2006, 30 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 11/12/2006 hasta 20/12/2006, 10 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 26/12/2006 hasta 29/12/2006, 4 días, Categoría: Limpiadora; Organismo: lASS Desde 04/01/2007 hasta 21/01/2007, 18 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 26/04/2007 hasta 27/04/2007, 2 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 08/05/2007 hasta 05/10/2007, 151 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 15/10/2007 hasta 26/10/2007, 12 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 12/12/2007 hasta 08/01/2008, 28 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 07/02/2008 hasta 13/02/2008, 7 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 04/03/2008 hasta 13/03/2008, 10 días, Categoría: Limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 12/05/2008 hasta 15/05/2008, 4 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 29/05/2008 hasta 02/07/2008, 35 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 08/07/2008 hasta 31/07/2008, 24 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 04/08/2008 hasta 04/09/2008, 32 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 09/09/2008 hasta 08/10/2008, 30 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 18/11/2008 hasta 21/05/2009, 185 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 15/06/2009 hasta 31/08/2009, 78 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 20/09/2009 hasta 25/03/2010, 186 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 06/04/2010 hasta 10/06/2010, 66 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 14/06/2010 hasta 21/10/2010, 130 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 26/01/2011 hasta 25/07/2011, 181 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 01/08/2011 hasta 12/08/2011, 12 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 15/08/2011 hasta 02/09/2011, 19 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 05/09/2011 hasta 29/09/2011, 25 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 24/10/2011 hasta 02/11/2011, 10 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 07/11/2011 hasta 21/12/2011, 45 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 13/10/2012 hasta 16/10/2012, 4 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 19/10/2012 hasta 26/10/2012, 8 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 29/10/2012 hasta 02/11/2012, 5 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 05/11/2012 hasta 30/11/2012, 26 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 02/12/2012 hasta 01/06/2013, 182 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 04/10/2013 hasta 03/04/2014, 182 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 07/04/2014 hasta 25/04/2014, 19 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 28/04/2014 hasta 07/05/2014, 10 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 09/05/2014 hasta 09/01/2015, 246 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 10/01/2015 hasta 30/01/2015, 21 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 31/01/2015 hasta 23/02/2015, 24 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 02/03/2015 hasta 01/06/2015, 92 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

Desde 04/06/2015 hasta 03/12/2015, 183 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 06/08/2016 hasta 31/08/2016, 26 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 01/09/2016 hasta 07/09/2016, 7 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 08/09/2016 hasta 15/09/2016, 8 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 19/09/2016 hasta 18/03/2017, 181 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 21/03/2017 hasta 29/03/2017, 9 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 04/04/2017 hasta 28/04/2017, 25 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS Desde 01/05/2017 hasta 06/05/2017, 6 días, Categoría: Operaria de Servicios Gles.; Organismo: lASS Desde 08/05/2017 hasta 12/05/2017, 5 días, Categoría: Camarera-limpiadora; Organismo: lASS.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- El último contrato de trabajo se suscribió con el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria el 24 de mayo de 2017, y sigue actualmente en vigor.



TERCERO.- En todos los contratos de trabajo suscritos por la demandante, figura como empleador el IASS (Expediente administrativo).



CUARTO.- Los contratos suscritos por la trabajadora con el IASS son de interinidad por vacante, intercalados con eventual por circunstancias de la producción. En todos los contratos de interinidad por vacante se especifica el nombre del trabajador sustituido y la causa de la sustitución (Expediente administrativo).



QUINTO.- La Residencia de Mayores de Ofra y el CAMP 'Reina Sofía' son centros de la Comunidad Autónoma de Canarias cuya gestión fue delegada al Cabildo Insular de Tenerife en virtud del Decreto 160/1997. Dichos centros son gestionados por el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife, organismo autónomo y con personalidad jurídica propia del Cabildo Insular de Tenerife.

El Hospital Febles Campos y el Hospital Nuestra Señora de los Dolores son centros propios del IASS.



SEXTO.- Tras contrato de 4 de junio de 2015 al 3 de diciembre de 2015 percibió prestaciones por desempleo y fue vuelta a contratar el 6 de agosto de 2016 (Folio 25 de los autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Doña Margarita y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro el derecho de la demandante a ser personal laboral indefinido del IASS, con la categoría profesional de camarera-limpiadora y antigüedad de 6 de agosto de 2016.



SEGUNDO: Condeno a la demandada Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife a estar y pasar por la anterior declaración.



TERCERO: Absuelvo a la demandada CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y al Cabildo de Tenerife de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 6/5/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia la parte demandada, el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria IASS, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS , para revisar el hecho probado primero, el segundo, el cuarto, y adición de dos hechos probados; y por motivos de censura jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS . Considera infringidos los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores y los correlativos del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, así como sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2005, recurso 2412/2004 . Solicita se revoque la sentencia de 15 de octubre de 2018 , y se desestime íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara indefinida del IASS con la categoría laboral de camarera- limpiadora y antigüedad de 6 de agosto de 2016 , a doña Margarita , absolviendo a la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias y al Cabildo de Tenerife.

Frente a la sentencia se alza el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria al considerar que no existe fraude de ley y que procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisión fáctica: .- hecho probado primero.- La primera revisión de hechos probados tiene por objeto que se consigne de forma detallada las fechas de contratación de la actora, la categoría, el centro, la modalidad, la causa y el CC de aplicación.

Efectivamente del expediente administrativo (folios 80-133, 52 y ss) se desprende la inconcreción de los hechos probados de la sentencia, ahora bien, la sentencia que sólo recurre la Consejería, declara a la actora indefinida no fija con fecha de 6 de agosto de 2016, de tal manera que sólo son relevantes para resolver el recurso, los contratos suscritos a partir de dicha fecha, y sólo esos deben ser objeto de modificación.

Así se modificaría el primer párrafo del hecho probado primero que quedaría redactado Doña Margarita ha suscrito con el IASS diversos contratos temporales, con las circunstancias que se relacionan a continuación: inicio fin meses días categoría centro modalidad causa Convenio colectivo 06/08/16 31/08/16 0 25 camarera-limpiadora CAMP Reina Sofía Interinidad por sustitución Licencia retribuida del 8750 8497 Personal laboral de la CCAA Canarias 01/09/16 07/09/16 0 7 Camarera-limpiadora CAMP Reina Sofía Interinidad por sustitución Vacaciones del 7111 quien sustituye I.T del 8459 Personal laboral de la CCAA Canarias 08/09/16 15/09/16 0 8 camarera-limpiadora Residencia de Mayores de Ofra Interinidad por sustitución Licencia retribuida del 9535 Personal laboral de la CCAA Canarias 19/09/2016 al 18/3/2017, 6 meses como camarera-limpiadora en la Residencia de Mayores de Ofra, Eventual. Al contar en estos momentos con un elevado número de puestos sin titular con lo que nos encontramos en una situación de déficit de personal en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles. Personal Laboral de la CCAA de Canarias.

21/03/17 29/03/17 0 9 Camarera-Limpiadora Camp Reina Sofía Interinidad por sustitución IT del 8270 Personal Laboral de la CCAA 04/04/17 28/04/17 0 25 Camarera-limpiadora Camp Reina Sofía Interinidad por sustitución Licencia retribuida de 3300 7111 Personal laboral de la CCAA 01/05/17 06/05/17 0 6 Operaria Servicios Generales Hospital Febles Campos Interinidad por sustitución Licencia retribuida 5181 Personal laboral del IASS 08/05/17 12/05/17 0 5 Camarera-Limpiadora CAMP Reina Sofía Interinidad por sustitución Horas sindicales del 8263 Personal Laboral de la CCAA 24/05/17 27/11/17 6 4 Camarera-Limpiadora CAMP Reina Sofía Interinidad por sustitución IT del 8497 Personal laboral de la CCAA 28/11/18 20/01/18 1 23 Camarera-Limpiadora CAMP Reina Sofía Interinidad por sustitución Licencia retribuida del 8497 Personal laboral d e la CCAA 23/01/18 29/01/18 0 7 Operaria Servicios Generales Hospital Febles Campos Interinidad por sustitución Permisos retribuidos de 7086 Personal laboral del IASS 7/3/2018 al 6/9/2018, 2 meses y 12 días, camarera-limpiadora, Camp Reina Sofía, Eventual, como consecuencia de las numerosas vacantes existentes en el Centro, la falta de Oferta Pública de empleo por la Administración de la Comunidad Autónoma y las limitaciones a la contratación de personal temporal establecidas por la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias. Personal Laboral de la CCAA de Canarias.

.- hecho probado segundo, adición del siguiente contenido: El contrato suscrito lo fue para prestar servicios con categoría de camarera-limpiadora en el CAMP Reina Sofía de Güimar, bajo la modalidad del contrato de interinidad por sustitución del trabajador don Florian , por hallarse disfrutando de licencia retribuida, y con sujeción al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias'.

El folio 157 de autos, documento 1 de la parte actora, acredita esos extremos, por lo que procede la adición.

.- hecho probado cuarto:

CUARTO.- Desde el año 2006 la trabajadora ha suscrito 57 contratos con el IASS de carácter temporal, de los cuales 50 responden a la modalidad de interinidad por sustitución, y 7, a la eventual por circunstancias de la producción. En todos los contratos de interinidad por sustitución se especifica el nombre del trabajador sustituido y la causa de la sustitución.

Los mismos folios 80 a 133 y 157 de autos, ya analizados, confirmar los hechos que se quieren modificar, por lo que procede su estimación.

.- hecho probado nuevo, con el ordinal séptimo: SÉPTIMO.- La trabajadora ha venido siendo contratada por el IASS a partir de que integró una lista de reserva constituida el 11 de septiembre de 2006, a través de oferta genérica al INEM, previa entrevista personal y valoración del curriculum vitae, para la contratación temporal y de sustituciones de la categoría de Camarera-limpiadora, de la que se excluyó expresamente la posibilidad de obtener contrato de interinidad por vacante o por jubilación anticipada. Y posteriormente, tras participar, sin obtener plaza, en un procedimiento selectivo para la contratación con carácter fijo, de operarios de servicios generales, por quedar integrada, en el puesto 151 de 316, en la lista de reserva constituida para tender necesidades de carácter temporal.'.

Cierto es que los folio 60 y ss de los autos acreditan tales circunstancias, y sin perjuicio de su relevancia para modificar el fallo y a efectos de una posible casación, se admite.

.- adición de un hecho probado con el ordinal octavo: 'OCTAVO.- El porcentaje de plazas vacantes de la categoría de camarera-limpiadora en el año 2016, en la Residencia de Mayores de Ofra, era del 57,69%; y para la misma categoría en el año 2018, en el CAMPO Reina Sofía, era del 18,18%.' Por las mismas consideraciones que la adición anterior, y atendiendo a que consta en el folio 134, se admite la misma.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Efectivamente y como afirma el recurrente, los argumentos que fundamentan la estimación parcial de la demandada, son aplicables a los contratos de interinidad por vacante, siendo que el primero, tras la ruptura de la relación laboral, que analiza la sentencia, no es de tal naturaleza.

Le asiste la razón al IASS al afirmar que la contratación que tuvo que analizar la sentencia es la celebrada a partir del 6 de agosto de 2016 , dada la interrupción significativa de la relación laboral que aprecia, y la cuál no ha sido objeto de recurso por la trabajadora.

Corresponde analizar la cadena contractual a partir del 6 de agosto de 2016 a efectos de apreciar la existencia o no de fraude.

El contrato celebrado el 6 de agosto de 2016 es un contrato de interinidad por sustitución por licencia retribuida en el CAMP Reina Sofía.

El artículo 15.c del Estatuto de los Trabajadores señala la validez de un contrato temporal por sustitución Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Tras la revisión de los hechos probados consta que el contrato suscrito en fecha 6 de agosto de 2016 se hace constar los requisitos exigidos legalmente para que la actora conociera la causa de su contratación y la persona o personas a las que sustituía. Ninguna indefensión se causa en el contrato a la actora, y cumple el mismo con los requisitos para la validez del contrato de sustitución por interinidad y no por plaza vacante, como erróneamente analiza la sentencia de instancia.

Mismas consideraciones pueden realizarse en relación con los contratos suscritos en fechas 1/9/2016, 8/9/2016, 21/3/2017, 4/4/2017, 1/5/2017, 8/5/2017, 24/5/2017, 28/11/2017, 23/1/2018 y 7/2/2018. Todos contratos por interinidad por sustitución en los que se hace constar la persona sustituta y la causa de la sustitución.

El contrato celebrado en fecha 19/9/2016 señala contrato eventual, al contar en estos momentos con un elevado número de puestos sin titular con lo que nos encontramos en una situación de déficit de personal en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles. Este contrato era como camarera- limpiadora y duró 6 meses.

El contrato suscrito del 7 de marzo de 2018 al 6 de septiembre de 2018 es igualmente eventual para el CAMP Reina Sofía, como camarera-limpiadora como consecuencia de las numerosas vacantes existentes en el Centro, la falta de Oferta Pública de Empleo por la Administración de la Comunidad Autónoma y las limitaciones a la contratación de personal temporal establecidas por la Ley de Prepuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias, duración de 2 meses y 12 días.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores permite celebrar contratos temporales cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

Esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse en un caso similar, sobre el recurso del IASS a la contratación eventual por plazas vacantes, y así refirió en el recurso 636/2014, sentencia de 14 de abril de 2015 : Ciertamente, el recurso a la contratación eventual para atender a la existencia de varias vacantes en una administración pública no es particularmente correcto, pues esa necesidad de mano de obra en principio como debe cubrirse es a través del contrato de interinidad. No obstante, la jurisprudencia admite que, en las administraciones públicas, el déficit de plantillas puede constituir una causa de eventualidad ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1994, recurso 871/1993 , y de 7 de diciembre de 2011, recurso 935/2011 ), aunque más recientemente se ha matizado que la admisibilidad de la contratación eventual en esto casos se limita a cuando se produce una insuficiencia de la plantilla de carácter genérico (por vacantes que no se pueden cubrir de modo rápido o, más típicamente, en caso de vacaciones del personal), pero no cuando se trata de cubrir plazas vacantes para las que se ha de acudir al contrato de interinidad por vacante, sometido a los límites del proceso de cobertura de aquellas ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012, recurso 3375/2011 ). Y, precisamente, en el presente caso, la contratación eventual de la demandante en septiembre de 2009 y septiembre de 2010 obedeció a la existencia de numerosas vacantes, en general, no a una concreta, por lo que la conclusión es que esos dos contratos eventuales se habrían de considerar lícitos.

Y efectivamente el TS en sentencia de 12 de junio de 2012 , refiere lo siguiente: Contrariamente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, las de 26 de octubre de 1999 (rcud.

4498/1998 ) y 31 de marzo de 2000 (rcud. 2908/1999 ), que, a su vez, seguían a la STS de 19 de enero de 1999 (rcud. 660/1998 ) no contienen un cambio de doctrina. En ellas lo que se resolvía era la situación generada por el uso del contrato eventual para la cobertura de plazas vacantes (de nuevo se trata de la particularidad de la contratación laboral de las Administraciones Públicas).

Se señalaba allí que, cuando ello se realiza, no hay un ' mero error de calificación de contrato, sino un uso desviado de la forma de contratación, porque en los contratos eventuales no se identifica ninguna plaza vacante que pueda desempeñarse en interinidad hasta su cobertura, sino genéricamente una situación de falta de personal, que, aparte de su difícil encaje en el art. 15.1 b) ET nunca podría autorizar una relación que ha excedido con mucho la duración límite autorizada para los contratos de eventualidad '.

Cabe concluir tras el análisis del devenir jurisprudencial con la admisibilidad de la contratación eventual cuando se produce una insuficiencia de la plantilla, de carácter genérico, pero no cuando se trata de cubrir plazas vacantes para las que se ha de acudir al contrato de interinidad por vacante, sometido a los límites del proceso de cobertura de aquellas.

Así lo precisábamos en la STS de 16 de mayo de 2005 (rcud. 2412/2004 ), cuando indicábamos que la recepción de la insuficiencia de la plantilla del organismo, como causa admisible en el marco del art. 15.1 ET , ' es ciertamente polémica, como se vio en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1994 , que va acompañada de un voto particular, en el que se sostiene que esta causa es en principio ajena 'a los contratos eventuales por circunstancias de la producción', pues lo que se pretende en realidad es 'una cobertura de vacantes temporales' que 'es propia, en cambio, de los contratos de interinidad'. Pero aclarábamos que la sentencia de 23 de mayo de 1994 (así como otras anteriores y posteriores) ' considera que en el caso de las Administraciones Públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de 'acumulación de tareas', pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'. La doctrina de la Sala aclara que 'si bien en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratación temporal; en cambio, en la Administración Pública, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarán siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes'. De ahí que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentre en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo' y en esta situación aparece 'el supuesto propio de acumulación de tareas'.

Por ello, se concluye que es 'lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación' .

Dicha doctrina ha sido recordada en nuestra STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011 ), en la que decíamos que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo '. Concluíamos así que en casos de desequilibrio por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido, ' es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

Por lo que la resumíamos la solución alcanzada señalando que, 'si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada '.

Y eso es lo que ha ocurrido en las dos contrataciones de la actora, existen numerosas plazas vacantes que determinan la contratación eventual de la actora en un plazo inferior al previsto legalmente como límite al recurso al contrato eventual, lo que es conforme a derecho y a la jurisprudencia citada del TS. Tratándose de una situación genérica de vacantes, el recurso al contrato eventual es ajustado a derecho, con lo que no concurre en ninguno de los contratos suscritos por la actora desde el 6 de agosto de 2016 un fraude que permita declararla en situación de indefinida no fija.

Tratándose de vacantes numerosas y genéricas, el recurso por la Administración y en este caso el IASS que depende de la oferta pública de empleo y las limitaciones presupuestarias, al contrato eventual, se configura jurisprudencialmente, como conforme a derecho y así debe mantenerlo esta Sala.

La estimación de este motivo de censura jurídica, hace innecesario entrar en el último motivo del recurso, procediendo a la revocación de la sentencia, y desestimación de la demanda.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso, obliga a la devolución del depósito de haberse constituido y a la no condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO DE ACCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE TENERIFE, contra Sentencia 000345/2018 de 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000861/2017-00, sobre Fijeza Laboral, con revocación de la misma y desestimación íntegra de la demanda, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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