Sentencia Social Nº 4650/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3131/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8050887
mm
Recurso de Suplicación: 3131/2015
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 13 de julio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4650/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ángel y Litografía Roses, S.A. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 1 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento nº 1059/2012,
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Excepción de Caducidad de la Acción ejercitada, y desestimando la Demanda interpuesta por Jose Ángel , contra LITOGRAFÍA ROSÉS, S. A., sobre reingreso tras Excedencia Voluntaria, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Jose Ángel prestó servicios por cuenta y orden de LITOGRAFÍA ROSES, S. A., con Antigüedad de 10 de Febrero de 1.994, con Categoría Profesional de Oficial de 3ª Bobinero y con un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias, en Euros brutos mensuales) de 1.792,82 Euros brutos mensuales, según las últimas nóminas.



SEGUNDO.- El 17 de Junio de 2.008, el actor remitió a la Empresa la solicitud siguiente (Documento 2 suyo, a Folio 60): 'Solicito que me concedan una excedencia en mi puesto de trabajo de un mínimo de UN AÑO, por motivos personales.

Que comenzaría a partir del 24 de Junio de 2008.'.



TERCERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social reconoció la baja del actor en el Régimen General con efectos de 24 de Junio de 2.008 (Documento 1 de la Empresa).



CUARTO.- El 22 de Septiembre de 2.010, el actor remitió al Director de Recursos Humanos de la Empresa un escrito del tenor literal siguiente (Documento 3 del demandante, a Folio 61): 'Que teniendo concedida por esta empresa una excedencia laboral desde 24 de junio de 2008; de un mínimo de UN AÑO y un máximo de CINCO AÑOS, con lo previsto (en el Estatuto de los Trabajadores o en el Convenio Colectivo), con la antelación necesaria, les informo de mi finalización laboral con la empresa que me emplea actualmente el 30 de Septiembre de 2010 y mi deseo de incorporarme a mi puesto de trabajo en Litografía Roses entre los días 1 y 15 de Octubre del año en curso.'.



QUINTO.- El 5 de Octubre de 2.010, la Empresa le contestó (Documento 4 del demandante, a Folio 62): 'Habiendo observado que en su petición de excedencia de fecha 17 de junio de 2008, la solicitaba por un periodo mínimo de un año, pero que no concretaba su duración.

Le rogamos que nos exprese mediante escrito la fecha exacta en que termina su periodo de excedencia a todos los efectos.'.



SEXTO.- El 13 de Octubre de 2.010, el actor contestó al Director de Recursos Humanos (Documento 5 del demandante, a Folio 63): 'En referencia a la carta de petición de excedencia realizada en fecha 17 de junio de 2008, la cual solicitaba por un período mínimo de UN AÑO y sin concretar la duración de la misma.

Ahora y a petición de la empresa Litografía Rosés fijo la duración de esta excedencia en un período de CUATRO AÑOS a partir de la fecha 24 de junio de 2008.

SÉPTIMO.- El 14 de Octubre de 2.010, la Empresa le contestó (Documento 6 del demandante, a Folio 64): 'Habiendo usted concretado la duración de su excedencia en 4 años, la finalización de la misma está fijada para el 24 de junio de 2012.

Es por ello que usted no puede solicitar su ingreso con efectos inmediatos, sino que siempre la fecha de su incorporación tendrá que ser posterior al 24 de junio de 2012.'.

OCTAVO.- El 1 de Junio de 2.012, el actor solicitó de la Dirección de la Empresa (Documento 7 del demandante, a Folio 65): 'Ante el hecho de que el día 24 de Junio de 2012 finaliza el período de excedencia solicitada en fecha 17 de Junio de 2008, que dicho sea de paso, no se concretó la fecha de terminación y aclarada mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2010.

Le requiero que si en el plazo de 8 días nada se me dice, reiniciaré mi trabajo el día 25 de Junio de 2012, entendiendo que además si se me contestara de forma negativa ejercitaré las acciones pertinentes, contestación que ruego se me dé por escrito.'.

NOVENO.- La Empresa le contestó, el 8 de Junio de 2.012 (Documento 7 suyo): 'En relación a su escrito recibido el 01-06-2012 por el que nos solicita su reincorporación a la empresa por finalizar su período de excedencia voluntaria, le informamos que en estos momentos no hay en Litografía Roses S. A. ninguna vacante disponible que se ajuste a su categoría y perfil profesional ni similar.

Asimismo si en un futuro se diera esta posibilidad le informaremos para su conocimiento, y pueda en este caso reincorporarse a la empresa.'.

DÉCIMO.- Se dan por reproducidos, de los Documentos de la Empresa: Nóminas del actor; Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social, de no tener LITOGRAFÍA ROSÉS pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social; TC2 de Enero de 2.012 a Abril de 2.013; Contrato de Trabajo Temporal y conversión a Indefinido de Nazario , Contratos de Trabajo de Mariana y de Jacobo y conversión en Indefinido del de Marino ; Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de LITOGRAFÍA ROSÉS, S. A. en el período de 1 de Enero de 2.011 a 31 de Enero de 2.014; Recibos de salario de personal de almacén, de producción (tres máquinas), de Enero a Mayo de 2.012 y del resto de 2.012; Partes de baja por enfermedad y otros de los trabajadores del sector de almacén y producción (maquinaria).

UNDÉCIMO.- Respecto a las contrataciones efectuadas en 2.012, los miembros del Comité de Empresa: Bernabe y Fernando , firmaron la Carta obrante en el Documento 317 de la Empresa, como sigue: ' Marino desempeña funciones de Product Manager en nuestras oficinas atendiendo fundamentalmente al mercado francés.

En ningún caso realiza trabajos de fábrica.

Nazario desempeña funciones de Diseñador gráfico WEB en nuestras oficinas.

En ningún caso realiza trabaja en fábrica.'.

DUODÉCIMO.- En Expediente de Regulación de Empleo, constó, en la Memoria, de 17 de Enero de 2.013 (Documentos 87 a 96 de la Empresa): La compañía ha desarrollado su actividad durante los últimos tres ejercicios con los siguientes resultados (los de la tabla de su Documento 91, decrecientes de año en año, figurando también otras tablas).

Durante el ejercicio de 2010 la sociedad vendió una de sus unidades de negocio.

El importe correspondiente a 'otros resultados' en la cuenta de resultado de 2011 corresponde en su mayor parte al resultado extraordinario de la venta de la unidad de negocio mencionada.

En diez de los once primeros meses del ejercicio 2012 la cifra de negocio ha estado por debajo de la del ejercicio anterior.

Los indicadores de producción del ejercicio de 2012 señalan un descenso claro del consumo de energía de la compañía así como un importante incremento de las horas de paro estructural de las máquinas de impresión.

La disminución en el consumo de energía es persistente a lo largo del ejercicio 2012.

Durante ocho de los once primeros meses del ejercicio se producen descensos en el consumo de energía con relación al ejercicio 2011.

Las máquinas rotativas de impresión han incrementado las horas de paro estructural a lo largo del ejercicio 2012, con relación al ejercicio anterior.

El concepto de paro estructural incluye las paradas de máquinas por falta de actividad en su mayor parte, Las máquinas K1 y K2, las rotativas de impresión con mayor coste de tasa horaria, sufren los mayores incrementos de horas de paro estructural.

Así, la K1 incrementa el número de horas de este indicador en un 186% y la K2 en un 124%.

La tendencia mostrada por la facturación del ejercicio 2012, y de los principales indicadores de producción evidencia una caída previsible de la producción para el ejercicio 2013, por lo que dicha situación requiere de la aplicación rápida e inmediata de la medida solicitada en el presente expediente.

Por los motivos anteriormente expuestos, la empresa ha puesto en marcha la instrumentación de una serie de medidas encaminadas a poder asegurar la viabilidad de la misma ante la difícil situación actual.

Dentro de este conjunto de medidas está la presentación de un Expediente de Suspensión Temporal de una parte de la plantilla de la empresa, mediante una propuesta de regulación que contempla una suspensión temporal de los contratos de trabajo durante un máximo de 120 días naturales a aplicar durante un año para los trabajadores de las secciones de producción, por lo que se solicita un ERE de Suspensión Temporal de 120 días naturales, aplicándose a los trabajadores del departamento de producción, a aplicar en un periodo de un año.

DECIMO

TERCERO.- El 17 de Enero de 2.013, la Empresa comunicó a su Comité (Documento 94 suyo): 'El criterio tenido en cuenta a la hora de elegir los trabajadores afectados por la medida de suspensión temporal de los contratos de trabajo, ha sido seleccionar a los trabajadores que prestan sus servicios profesionales en las máquinas afectadas por la bajada de producción y que se especifican en la memoria justificativa de la medida, siendo dichas máquinas la Máquina K1, K2 y PL1 así como el personal que presta servicios auxiliares en el almacén e insolación.'.

DECIMO

CUARTO.- El 12 de Febrero de 2.013, la Empresa y su Comité llegaron al siguiente Acuerdo en el Expediente de Suspensión Temporal de Contratos de Trabajo NUM000 (Documento 95): 'Se aplicarán un máximo de 105 días de suspensión a aplicar en el período de un año.

Los días de suspensión no afectarán al cálculo de las dos pagas extraordinarias, las cuales por tanto serán abonadas por al empresa al 100%.

En cuanto al salario mensual, la empresa complementará la pérdida que el trabajador sufre los días que está en suspensión, abonando la empresa un complemento de salario de dichos días de suspensión, para reducir la pérdida adquisitiva del trabajador.

Por tanto dicho complemento será el porcentaje señalado en cada caso, de la diferencia entre lo que debe percibir cada trabajador cuando está en suspensión y lo que percibe cuando no está en suspensión, por tano, de la pérdida que sufre el trabajador.

La empresa abonará un complemento en función del salario que tiene el trabajador, para lo cual previamente a la firma del presente acuerdo la empresa ha notificado a cada trabajador qué salario tiene a los efectos del complemento y cuál será por tanto el complemento que se le aplicará, habiendo tres supuestos: Sueldos de hasta 20.000 # brutos compensación del 85% Sueldos entre 20.000 y hasta 32.000 # brutos compensación del 65% Sueldos superiores a 32.000 # brutos compensación del 50%.

En cuanto a las vacaciones, los trabajadores tendrán derecho al disfrute íntegro de las mismas sin que la suspensión afecte a las mismas, siendo abonadas la 100% por la empresa.

La empresa, para paliar el retraso que tiene el SPEE en el abono de la prestación de desempleo, adelantará al trabajador que lo solicite, el pago de la parte de la prestación que el trabajador debe percibir del Servicio Público de Empelo estatal y se regularizará en la nómina una vez que el trabajador haya cobrado la citada prestación.

En cuanto a la aplicación de la suspensión se hará por semana completas siempre que sea posible en función de las necesidades del servicio, y cualquier modificación del calendario de aplicación de la medida la empresa lo comunicará al trabajador con dos días naturales de antelación, en el caso de que se comunique con menos antelación el trabajador no estará obligado a aceptar dicho cambio.'.

DECIMO

QUINTO.- El 16 de Julio de 2.012, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Reconocimiento de Derecho, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 8.47 horas del 29 de Octubre de 2.012, con el resultado de: Intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado únicamente impugnó la demandante el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del juzgado que desestimó la pretensión del actor por la que solicitaba ser reincorporado a la empresa demandada desde su situación de excedencia voluntaria en tanto que a su juicio existían plazas vacantes de la misma categoría que él, ahora, no conforme con dicha decisión, la empresa y el actor, interponen ambos sendos recursos de suplicación y lo hacen del siguiente modo: -la empresa, sobre dos motivos, uno para solicitar la modificación del hecho octavo de los probados; y el otro por vía de la censura jurídica, para denunciar la infracción del art. 9.1 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas , Manipulados del Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares, y todo ello con la intención de conseguir que se estime la excepción de caducidad que se planteó en la estancia; -por parte del trabajador, sin alterar los hechos probados, se denuncia la infracción del art. 9.1 de la misma norma convencional y del artículo 46.5º) TRLET , con el fin de que en aplicación de dichos preceptos se declare su derecho reingresar en la empresas con efectos del 24.06.2012, y se le abonen en concepto de indemnización los salarios dejados de percibir desde ese momento hasta que se produzca su efectiva reincorporación a la misma.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos: Se pretende la modificación del hecho octavo para incorporar al mismo el art. 9.1 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas , petición que no podemos aceptar por cuanto solo pueden formar parte del mismo hechos o circunstancias con valor fáctico, no normas, ya sean jurídicas o convencionales, ni tampoco valoraciones jurídicas que sobre ellas haga el postulante.



TERCERO.- De la Censura jurídica: Recurso del trabajador: El art.. 46.5 del TRLET , tal y como lo reconoce el recurrente, regula la excedencia voluntaria general o común, y dispone que el trabajador excedente conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Derecho preferente que se configura como un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante que responda a esas características, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En base a ello se puede decir que la regulación legal lo que persigue no es otra cosa que proteger el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, pero sin olvidar el de la empresa, dado que no se le puede obligar a que conserve para él un puesto de trabajo a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o simplemente del propio interés empresarial afectado ( STS 25 de octubre 2000 ). La excedencia voluntaria, en definitiva, es una figura formada esencialmente por un derecho expectante de reingreso, que admite cualquier tipo de regulación a través de acuerdo individual, por convenio colectivo, o por cualquier otro tipo de acuerdo colectivo ( artículo 46.6 del TRLPL ), con el único límite que se respeten los mínimos de derecho necesario que fija Estatuto de los Trabajadores, de los cuales no se puede disponer. Por ello, tan lícito es admitir ciertas limitaciones en el ejercicio de ese derecho, como mejorar la regulación legal.

En nuestro caso, el Convenio Colectivo respetando el derecho de reingreso preferente que funciona como norma mínima para el Convenio Colectivo, mejora el mismo, al establecer que el trabajador excedente tendrá derecho al reingreso con preferencia a cualquier otro trabajador ajeno a la empresa en las nuevas contrataciones de personal con grupo o nivel igual o similar al suyo ( art. 9.1.1 del CC ). Pero siendo indiscutible lo que el precepto señala, para que este pudiere aplicarse por este Tribunal, en el sentido que reclama, en cuanto estamos vinculado por los hechos contenidos en el relato fáctico que no han sido modificados, habría sido necesario que se identificase el puesto de trabajo vacante, o la existencia de nuevas contrataciones de su grupo o nivel, y del mismo lo único que se deduce no es otra cosa que ni ha existido nunca vacante, y que además, la empresa está pasando desde hace años por una situación económica tal que en enero del 2013 la llevó a instar un expediente de regulación de empleo suspensivo.

El actor insiste en la tesis de que tiene derecho a reincorporarse a la empresa pues ha estado abonando a los trabajadores contratados un gran número de horas extras, cosa que es negada por esta con rotundidad y que además no refleja los hechos probados de sentencia. Por otra parte, aunque fuese verdad, que la empresa abone horas extras a los trabajadores ya contratados no significa que existan plazas vacantes, ni tampoco que dicha circunstancia sirva como causa para que este Tribunal pueda obligar a la empresa a crear nuevas plazas con ese exceso de horas. Dicha decisión corresponde en exclusiva a la que fue su empleadora, por ser esa una de las facultades que tiene todo empresario a la hora de organizar y gestionar sus recursos, tanto materiales como humanos, y si la empresa ha decidido cubrir por las razones que sean ese exceso de producción con los trabajadores de la plantilla abonándoles horas extras, ello únicamente quiere decir que la plantilla es insuficiente pero no que exista una plaza vacante que a él se le deba ofrecer al actor ni que deba crear puestos de trabajo de su categoría profesional o similar.

Recurso de la empresa: Entiende la empresa con referencia al artículo 9.1 del CC citado, que el derecho que ahora reclama el actor caducó, y por ello, ni ahora ni en un futuro tendrá a solicitar de nuevo su reincorporación a la empresa. Y en este sentido debemos darle la razón por cuanto estando obligado por convenio a solicitar su incorporación un mes antes del vencimiento del plazo de los cuatro años para el que solicitó la excedencia, al solicitarlo transcurrido el mismo, a partir de ese momento el actor perdió de forma definitiva su expectativa de poder reincorporarse de forma preferente a la empresa en un futuro. Caducidad que por otra parte cabe recordar, tal y como hemos indicado más arriba, fue el resultado de las posibilidad que le ofrece el art. 46.5 TRLET , de poder regular este tipo de situaciones a través de una norma convencional.

Por todo lo cual, desestimado el recurso del actor, debemos estimar el recurso de la empresa, y en consecuencia revocar la sentencia de instancia, aunque solo sea, para apreciar la caducidad de su expectativa a reincorporarse a la empresa tras haber agotado el periodo de excedencia voluntaria que le fue concedido.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por LITOGRAFÍA ROSES, S.A. y desestimamos el recurso de Jose Ángel , contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , en los autos seguidos con el nº 1059/2012, instados por el último, frente a la empresa recurrente y otra, en reclamación de reingreso por excedencia voluntaria, y en consecuencia, aunque procede confirmar el fallo de sentencia recurrida, esta vez lo es porque ha caducado su expectativa a reincorporarse en la empresa de forma preferente en un puesto de igual o similar categoría a la que tenía antes de pasar a dicha situación.

Sin costas.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.