Sentencia Social Nº 4652/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3591/2006 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027152

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 21 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4652/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 13.02.2006 dictada en el procedimiento nº 648/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.09.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13.02.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Carlos Alberto contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El demandante, nacido el 7.2.40 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, solicitó al INSS, el 26.3.04, pensión de jubilación, indicando en la solicitud que tenía intención de compatibilizar el percibo de la misma con un trabajo por cuenta ajena a media jornada.

A tal efecto, el demandante suscribió el 1.4.04 un contrato de trabajo a tiempo parcial para prestar servicios en jornada de veinte horas semanales.

En el momento de solicitar la pensión, el demandante tenía 44 años cotizados.

2°- Mediante resolución de 14.4.04, el INSS reconoció al demandante una pensión de jubilación consistente en una base reguladora de 1.700,58 euros mensuales y porcentaje del 92%, con reducción del 50% por el trabajo a tiempo parcial. Todo ello con efectos al 1.4.04.

3°- El demandante prestó servicios a tiempo parcial del 1.4.04 al 25.2.05 con jornada equivalente a un 50% de la ordinaria.

4º.- Extinguida la relación laboral, el INSS, mediante resolución de 10.5.05, procedió a recalcular la pensión de jubilación. Como resultado de dicha operación, resolvió aplicar a la base reguladora de 1.700,58 euros un porcentaje del 92% con efectos económicos desde 26.2.05 y a abonar las diferencias resultantes.

5º.- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión discutida es el modo de cálculo de las cotizaciones efectuadas durante la jubilación a tiempo parcial a efectos de aminorar o suprimir el coeficiente reductor de la pensión de jubilación anticipada.

El trabajador se jubiló anticipadamente a tiempo parcial del 50% de la jornada cuando tenía 64 años de edad, por lo que la pensión a tiempo parcial se le reconoció con un porcentaje del 92%, por aplicarse un coeficiente reductor del 8% por un año de anticipación. Posteriormente ha estado trabajado a tiempo parcial con el 50% de la jornada durante 331 días naturales, y al extinguirse su relación laboral el INSS ha recalculado la pensión de jubilación aplicando el mismo porcentaje del 92%, por entender que el período trabajado ha de computarse conforme a las normas generales la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial, aplicando el coeficiente del 1.5 a los días teóricos de cotización obtenidos totalizando el total de horas trabajadas y divididas por cinco, conforme al art. 3 del RD 1131/2002 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Aplicando tal modo de cálculo se obtiene un total de 249 días cotizados durante el período de trabajo a tiempo parcial realizado mientras estaba jubilado parcialmente, lo que sumados a la edad real del trabajador en el momento de la jubilación a tiempo parcial, que era de 64 y 52 días, no se alcanza la edad de 65 años al jubilarse definitivamente, por lo que sigue aplicándose la reducción del 8% por el anticipo de un año en la edad de jubilación.

Ante tal modo de cálculo de la Gestora, confirmado por la sentencia de instancia aplicando el art. 8 del RD 1132/2002 sobre un sistema de jubilación gradual y flexible, recurre el trabajador al amparo del art. 191 c) LPL , argumentando que debería haberse suprimido el coeficiente reductor por anticipo de la edad de jubilación, al deber de computarse los 331 naturales trabajados, ya que el trabajador no deja de jubilarse con la edad que tiene, que ya es de 65 años, y el coeficiente reductor va referido a la edad del trabajador en el momento en que se jubila. Entender lo contrario cree que es discriminatorio, ya que se penalizaría el hecho de trabajar a jornada reducida, con discriminación por razón de edad de los trabajadores.

SEGUNDO.- Aparentemente solo se formula el motivo por causa de discriminación, aunque el desarrollo del mismo muestra que junto a él se desarrolla un motivo de derecho ordinario, consistente en entender que cada día de cotización ha de computarse a estos efectos como un día natural, puesto como indica gráficamente el trabajador no deja de jubilarse con la edad que tiene y ha de aplicarse el coeficiente reductor correspondiente a la edad real en el momento de la jubilación. La falta de cita de precepto concreto de legalidad ordinaria no impide pues a la Sala analizar la infracción denunciada en la medida en que del tenor del recurso se desprende claramente cuál es el argumento y la pretensión del recurrente, pues como indica la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido», y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial «no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte».

TERCERO.- La sentencia aplica el art. 8 del RD 1132/2002 en relación al art. 3 del RD 1131/2002 y llega a la conclusión de que el cómputo del período trabajado a tiempo parcial mientras se disfrutaba de la jubilación parcial ha de computarse conforme al método general establecido para el cómputo de los períodos de cotización de los contratos a tiempo parcial, que establece el citado art. 3. Aplica pues de forma indistinta normas procedentes de ambos RRDD, el primero regulador de la jubilación parcial, además de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial, y el segundo de la denominada jubilación gradual y flexible.

A efectos de clarificación de los conceptos intervinientes en la resolución del caso ha de indicarse lo siguiente:

a) se entiende jubilación parcial, conforme al art. 9 del RD 1131/2002 , la iniciada después del cumplimiento de los sesenta años, simultaneada con un contrato a tiempo parcial del propio trabajador jubilado y vinculada con un contrato de relevo, que es legalmente obligatorio cuando el trabajador se jubila antes de la edad ordinaria de jubilación, y no o es con posterioridad, conforme al art. 12.6 ET .

b) se entiende por jubilación flexible -y gradual- , conforme al art. 5 del RD 1132/2002 , la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites del art. 12.6 ET , que van desde un trabajo del 25% hasta el 85% de la jornada. En este caso de trabajadores que pretendan compatibilizar la pensión que disfruten con el trabajo, reincorporándose al mismo, no ha de formalizarse contrato de relevo, en la medida en que no se produce pérdida alguna de jornada de trabajo, sino al revés, ganancia de la misma, por volver el trabajador jubilado a la actividad desde la situación de retiro.

Ha de reconocerse que la terminología legal sobre la jubilación gradual y flexible induce a error, al pensar que solo es flexible y gradual la reincorporación al trabajo cuando previamente se había ya abandonado, permitiendo la compatibilidad entre trabajo a tiempo parcial y jubilación parcial en distintas proporciones, y no es flexible asimismo la jubilación parcial, realizada abandonando solo en parte el trabajo y accediendo en parte a la jubilación, en las mismas proporciones. Más bien parece que es flexible y gradual el abandono paulatino del trabajo ampliando gradualmente el porcentaje de jubilación -lo que en la terminología legal se denomina jubilación a tiempo parcial-, antes que la vuelta al trabajo desde la situación de jubilación, aunque pueda efectuarse efectivamente con la misma flexibilidad y en su caso gradualidad de entrada y salida que se quiera. En definitiva, ambas posibilidades, de abandonar el trabajo y de reincorporarse a él son flexibles y graduales y en ambas hay una jubilación a tiempo parcial y un trabajo a tiempo parcial simultaneados, en un caso para acceder a la jubilación en parte y en el otro para abandonarla también en parte, con la idea central se simultaneidad de trabajo y pensión, y en que el término de jubilación parcial se aplica legalmente al abandono del trabajo y la jubilación gradual y flexible a la reincorporación al mismo.

CUARTO.- En el presente caso estamos ante una jubilación parcial, porque el trabajador se jubiló a los 64 años a tiempo parcial del 50% y a la vez trabajaba el 50% restante, con un contrato de relevo de un tercer trabajador, que completaba la jornada que el jubilado había abandonado.

Para la resolución del caso han de tenerse en cuenta las consideraciones siguientes:

a) Indica el citado art. 18.1 del RD 1131/2002 , bajo la rúbrica de "particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada", que "el trabajador acogido a la jubilación parcial podrá solicitar la pensión de jubilación ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas", lo que es el supuesto de autos, en que el trabajador que en su día se jubiló a tiempo parcial anticipando en un año la edad de jubilación solicita ahora la pensión de jubilación ordinaria, sin coeficiente reductor alguno, por entender que su edad es de 65 años. El nº 2 del citado artículo se refiere al modo de cálculo de la base reguladora, lo que no es el caso, y el nº 3 dispone que "a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora, se tomará, como período cotizado a tiempo completo, el período de tiempo cotizado que medie entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada, siempre que, en ese período, se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo". Tal dicción legal podría llevar a pensar que bajo el término de "porcentaje aplicable" se incluye tanto el porcentaje que va desde el 50% al 100% de la base, o incluso más en la actualidad, en función de los años de cotización, que han de ser como mínimo quince, como también el porcentaje que resulta de la aplicación del coeficiente reductor por anticipación de la edad ordinaria, en el presente caso de un 8% por un año de anticipación.

b) La Sala no obstante entiende que no puede ampliarse el término de "porcentaje aplicable" utilizado por el art. 18.3 del RD 1131/2002 regulador de la jubilación parcial al supuesto discutido en el presente caso de reducción o supresión del coeficiente reductor, con la correspondiente incidencia sobre el porcentaje, porque el RD 1132/2002, que regula la jubilación gradual y flexible, en su art. 8.2.2ª distingue con precisión entre ambos supuestos, sin que lo haga el RD 1131/2002 sobre jubilación parcial. Dice en efecto aquél art. bajo la rúbrica de "efectos de las cotizaciones efectuadas tras la suspensión de la pensión" que "las cotizaciones efectuadas, tras la minoración del importe de la pensión de jubilación, darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, en función del nuevo período de cotización acreditado.

Asimismo, las cotizaciones indicadas surtirán efectos para disminuir o, en su caso, suprimir, el coeficiente reductor que se hubiese aplicado, en el momento de causar derecho a la pensión, en el caso de acceso anticipado a la jubilación, por aplicación de lo establecido en el apartado 3 del artículo 161 o en la disposición transitoria tercera, ambos de la Ley General de la Seguridad Social ".

En tal norma, pues, de forma clara se distingue entre "porcentaje aplicable" a la base reguladora por un lado, y por otro a la disminución o en su caso supresión del "coeficiente reductor", que es precisamente el presente supuesto. Tal distinción no es efectuada por el RD sobre jubilación parcial, de modo que ha de entenderse que cuando el art. 18.3 del mismo establece que "a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora" se computarán las cotizaciones a tiempo completo, se está refiriendo solo al primero de los supuestos del RD de número correlativo y de la misma fecha del 31/10/2002, y por tanto aprobados en unidad de acto sobre materias obviamente relacionada, que excluye el supuesto de disminución o supresión del coeficiente reductor.

Tal diferente regulación no es meramente un olvido del legislador porque es patente la voluntad de regular de forma distinta ambos casos, por ejemplo también en materia de base reguladora, en que en el caso de la jubilación parcial se incrementarán las bases correspondientes al período de trabajo, incrementadas en un 100% hasta igualarlas a la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado el mismo porcentaje de jornada antes de pasar a la jubilación parcial (art. 18.2 RD 1131/2002 ), mientras que en el caso de la jubilación flexible se computarán las nuevas cotizaciones, salvo que ello diera por resultado una minoración de la base reguladora anterior, en cuyo caso se mantendrá esta última (art. 8.2 2ª RD 1132/2002 ).

c) El art. 18 del RD 1131/2002 sobre jubilación parcial contiene, pues, una norma especial para el caso de la cotización realizada durante la jubilación parcial, frente a la norma general del art. 3 aplicable a los períodos de cotización en general de los trabajadores a tiempo parcial. Pero el ámbito a que se extiende tal norma es solo el del porcentaje sobre la base reguladora desde el 50% al 100% en adelante, en función de los años de cotización, y no a la reducción o supresión del coeficiente reductor.

d) Por tanto, en el caso presente, regulado en el RD 1131/2002 sobre contrato a tiempo parcial, no hay norma especial que prevea el modo del cómputo sobre la reducción o supresión del coeficiente reductor, norma en cambio que sí existe en el caso de la jubilación gradual y flexible, en el caso de reincorporación a la vida activa.

Tal diferente regulación en ambos casos entiende la Sala deriva de la diferente situación en la que se halla el trabajador, que en el caso de la jubilación flexible ya se encuentra jubilado y meramente está compatibilizando el trabajo con la pensión; mientras que en el caso de la jubilación parcial el trabajador no se ha jubilado nunca de forma ordinaria o anticipada, sino que sigue trabajando, si bien percibe en parte la pensión, por jubilación parcial. De manera que en el primer caso el actor es un jubilado que vuelve al menos en parte a la vida activa, mientras que en el segundo es un trabajador activo que accede en parte a la situación de jubilación. Por este motivo la norma establece una regulación especial para la reducción o supresión del coeficiente reductor por razón de anticipación de la edad de jubilación en el caso de la jubilación flexible -en que el trabajador ya está jubilado y se jubiló con el coeficiente reductor que en su caso correspondiera- y no lo incluye en el de la jubilación parcial -en que el trabajador aún no está jubilado de forma ordinaria o anticipada- .Por esto en el primer caso ha de determinarse qué efectos tiene el trabajo a tiempo parcial sobre el coeficiente reductor ya aplicado al jubilarse anticipadamente con la edad que en su momento tuviera, mientras que en el segundo la edad de jubilación a efectos del coeficiente reductor será la que el trabajador tenga en el momento de la jubilación ordinaria o anticipada a tiempo completo, por aplicación de las normas generales sobre la edad de jubilación, aun no producida de forma completa, sin perjuicio de que también se aplique un coeficiente a la jubilación parcial.

Por esta razón hay una regulación en el caso de la jubilación flexible, porque el trabajador ya está jubilado y compatibiliza la pensión con el trabajo, de modo que han de regularse los efectos del nuevo período trabajado sobre el coeficiente reductor en su día aplicado cuando se jubiló a tiempo completo, mientras que en el caso de la jubilación parcial el trabajador está aun en activo y el coeficiente reductor será el aplicable en el momento que se jubile de forma ordinaria o anticipada, a tiempo completo por tanto.

e) La solución aplicada por el INSS no parece compatible con el tenor de los RRDD analizados, pues el art. 3 del RD 1131/2002 , que establece la forma de cómputo de los períodos de cotización a tiempo parcial, regula sólo la forma de acreditación de "los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación ...", en que se computarán el total de horas trabajadas, divididas por cinco y multiplicadas por el coeficiente de 1.5., pero en modo alguno regula la cuestión muy diferente de los efectos de tales cotizaciones sobre el coeficiente reductor para el caso de anticipo de la edad de jubilación, efectos que en la jubilación parcial no se regulan -al revés del RD sobre jubilación flexible- porque, entiende la Sala, no es necesario regularlos, si se acepta que el porcentaje está en función de la edad final de la jubilación del trabajador a tiempo completo, cuando abandone de forma definitiva el trabajo, bien de forma ordinaria o anticipada. Es por ello que el RD 1132.2002, sobre jubilación flexible, que parte de la aplicación de un porcentaje de descuento sobre la base si ha habido anticipo en la edad, sí que regula específicamente los efectos de las nuevas cotizaciones a tiempo parcial en orden a la disminución o reducción del coeficiente reductor. Lo que es innecesario para la jubilación parcial, en la que no ha habido aún tal jubilación propiamente, en la medida en que la edad a computar será la que se posea en el momento del apartamiento definitivo -aunque reversible- del mundo del trabajo. Nótese que en todo caso es obligada la realización de un contrato de relevo, de modo que no existe perdida de trabajo, ni de cotización a la Seguridad Social por la jubilación parcial.

e) esta interpretación es obligada por imposición de la norma, aunque no ignora la Sala que puede conllevar hipotéticas situaciones de fraude de concertarse un período cercano al mínimo de trabajo a tiempo parcial del 15%, conforme al art. 12 ET , incluso con una eventual liberación empresarial de trabajar efectivamente, que puede degenerar en una suerte de ERE no autorizado, con abono a cargo de la empresa de la diferencia de la pensión y cómputo a cargo del INSS de unos porcentajes por recuperación de coeficientes reductores no efectivamente o/y proporcionalmente trabajados. Pero la Sala entiende que tales situaciones deben de ser adecuadamente acreditadas.

f) Finalmente, ha de añadirse que en modo alguno puede entenderse como discriminatorio el que el contrato a tiempo parcial tenga un modo propio del cálculo de los períodos de cotización, corregido a efectos de la pensión de jubilación en el 1.5, tal como viene a reconocer la STC 22/12/2004 , al recoger la modificación que el propio legislador ha venido a introducir en el estricto criterio de proporcionalidad, con una nueva materia "inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras de facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de Seguridad Social", prescindiendo de que no sea aplicable por voluntad de la norma al supuesto discutido..

Por tanto, al alcanzar en virtud de tales criterios el trabajador recurrente la edad de 65 años en el momento de la jubilación, ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida, condenando al INSS a abonar la prestación sobre un porcentaje del 100% de la base reguladora, sin reducción por anticipo de la edad de jubilación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 13.02.2006 dictada en el procedimiento nº 648/2005, seguido a instancia del recurrente contra -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el sentido de condenar al INSS al abono de la prestación sobre el 100% de la base reguladora de la prestación reconocida, sin descuento por aplicación de coeficiente reductor por anticipo de la edad de jubilación.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.