Sentencia Social Nº 4659/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04659/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101014, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000978 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marco Antonio

Recurrido/s: INSS, TGSS , NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. , MUTUA

UNIVERSAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000891

/2006

SENTENCIA Nº: 4659/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000978/2007, formalizado por el Letrado JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000891/2006, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a INSS, TGSS, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., MUTUA UNIVERSAL, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de enero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, Marco Antonio , nacido el 14 de septiembre de 1.943, figura afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la encargado de obra, sufrió accidente de trabajo el día 11 de febrero del año dos mil cinco, cuando desarrollando su actividad en la empresa Nervión, montajes y mantenimientos, quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Universal, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, al coger una caja de teodolito comenzó a sentir molestias desde el hombro al codo derecho, en la misma zona dónde se había golpeado un mes antes tras una caída al resbalar sobre unos tubos, permaneciendo, como consecuencia de ello, en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el 28 de febrero de 2.005, con el diagnóstico de otras alteraciones región hombro, hasta el 31 de mayo de 2.005 en que es alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 2 de junio de 2.006 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el n º 71, derecho del baremo por lo que se le concede una prestación total de 830 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Universal. La reclamación previa formulada fue desestimada.

3º.- El demandante presenta: Omalgia derecha tras sobreesfuerzo en enero de 2.005: Rotura parcial del supraespinoso. Tendinitis porción larga bíceps. Artrosis acromio clavicular.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 31 de mayo de 2.006.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.813,40 euros mensuales.

6º.- Como encargado de obra le corresponde planificar los trabajos encomendados de acuerdo con las directrices del jefe de obra; dirigir al personal bajo su mando, en ejecución técnica, seguridad y requisitos de calidad y medioambiente aplicables al trabajo a desarrollar; vigilar al personal bajo su mando en el cumplimiento del punto anterior y realizar un seguimiento de control de productividad sobre los trabajos encargados.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo que desestimó la demanda por dicha parte formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Nervión, Montajes y Mantenimientos SL y la Mutua Patronal Mutua Universal en solicitud de ser declarado afectado de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación Letrada de la Mutua Patronal codemandada.

En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada en el que se recoge su situación patológica actual, proponiendo su sustitución por otro, con el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos, el demandante basa su petición revisora en el informe médico incorporado al folio 93, haciendo también referencia en el motivo a los documentos obrantes a los folios 95, 101, 108, 110, 115 y 117 de los autos, habiendo sido el primero ratificado en juicio por medio de prueba pericial, documentos, los invocados, que no son concluyentes a los fines pretendidos, ni ponen de manifiesto la comisión de error por la Juzgadora de instancia, por lo que tal pretensión revisora no puede tener acogida, ya que los hechos que han sido declarados probados se infieren, por la Magistrado de instancia, de la prueba realizada en el acto de juicio oral, incluido el informe médico de síntesis y demás documental, así como las periciales médicas practicadas en el acto del juicio, entre la que se incluye la invocada por el recurrente, con las debidas garantías procesales de inmediación, oralidad, e igualdad de armas, y es en esa actividad probatoria en la que se apoyan los fundamentos fácticos de la sentencia, sin que proceda nueva adición a los mismos, dado que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, lo que no sucede con los documentos en que se apoya tal petición, que carecen de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a esta Sala de manera patente el error sufrido por la Magistrada, siendo en realidad todos ellos medios de prueba ya valorados y apreciados por la propio juzgadora de instancia para determinar el relato fáctico, resultando ser, en definitiva, que frente al imparcial y objetivo criterio del Magistrado de lo social, no puede prevalecer el subjetivo y parcial de la parte.

SEGUNDO - En el segundo y tercer motivo del recurso, formulados al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la censura jurídica, denuncia el recurrente, la infracción del artículo 134 -que habrá que entender del vigente artículo 136 - y del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y en segundo lugar la infracción del artículo 9 del Decreto 1646/72, de 23 de julio .

Se trata de una acción que se interpone por parte del trabajador demandante para que se le declare afecto de una invalidez permanente parcial para su profesión habitual, en lugar de la decisión del INSS de declararle afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el nº 71 del baremo.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Para poder aplicar tal definición, es necesario que se relacionen estos tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La profesión habitual del demandante es la de Encargado de Obra y como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió, el mismo presenta dolor en el hombro derecho, con rotura parcial des supraespinoso, tendinitis porción larga bíceps y artrosis acromioclavicular, con una limitación de la movilidad inferior al cincuenta por ciento. Estos dos elementos que forman el trinomio a resolver sobre la decisión de una incapacidad permanente parcial, se cierra con la posibilidad de que exista una relación entre ambas anteriores (secuelas y profesión habitual) que cause una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual. Esta última, tal y como refiere la juzgadora de instancia, no se ha probado por ningún medio y, por tanto decae la interrelación de aquellos tres elementos, ni tampoco se ha probado que existan circunstancias que ocasionen penosidad o peligrosidad, a consecuencia de las secuelas, en relación con la labor que desarrollaba, debiendo tenerse en cuenta que aún presentando perdida de movilidad en el hombro izquierdo por una fractura de humero que sufrió en el año 2003, tales secuelas de perdida de movilidad de ambas articulaciones le limitaría para la manipulación de cargas y elevación de las mismas, requerimientos que no constituyen contenido propio de la profesión habitual de Encargado de Obra que tiene el actor, en la que desempeña, a la vista del incombatido ordinal sexto del relato de hechos probados tal y como concluye la Magistrada de instancia, funciones fundamentalmente de mando y responsabilidad.

En consecuencia no habiéndose probado la disminución del rendimiento y no habiendo probado tampoco que se produzca penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y, por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, empresa Nervión, Montajes y Mantenimiento, S.L. y la Mutua Universal Mugenat sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.