Sentencia Social Nº 466/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 426/2006 de 30 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000426/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00466/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013331, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000426 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Dolores

Recurrido/s: TELEVISION ESPAÑOLA SA TVE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000575

/2005 DEMANDA 0000575 /2005

Sentencia número: 466/2006 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a treinta de Mayo de dos mil seis

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000426 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER PÉREZ TORIBIO en nombre y representación de DOÑA Dolores , contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000575 /2005 , seguidos a instancia de Dolores frente a TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA TVE, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LUIS GARCÍA CHILLÓN, habiendo sido emplazado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dolores , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA., desde el 2/1/1975 con la categoría profesional de Operador de Sonido, y con salario mensual de 2.133,80 euros sin inclusión de ppe.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2005, la empresa comunica a la actora, su baja en el servicio activo por JUBILACIÓN FORZOSA, con 65 años de edad y con efectos de 31/5/05.

TERCERO.- La actora se opone a la decisión empresarial, por entender que vulnera su derecho constitucional a no ser discriminada por razón de edad y ejercita la acción de despido, interesando se declare nulo o subsidiariamente improcedente.

CUARTO.- La actora a la fecha 31/5/05 cumple 65 años y reúne el requisito del período de carencia necesario para totalizar el cien por cien de su base reguladora.

Además, tiene suscrito un Plan obligatorio de Pensiones con la empresa.

QUINTO.- La demandada, en diciembre de 2004 aprobó una dotación presupuestaria para el ejercicio de 2005, para la cobertura de 27 plazas de la Oferta en Empleo Público de TVE SA., conforme a la Memoria explicativa que para ese ejercicio se redacta y en base a las bajas tanto vegetativas como por otras causas, con el objeto de cumplimentar el 100% de la tasa de reposición de efectivos como también se aprobó para el ejercicio anterior de 2004.

Para el ejercicio 2006, no aporta la demandada aprobación alguna de dotación presupuestaria para el mismo fin.

SEXTO.- Con fecha 23/6/2005 se celebró Acto de Conciliación ante el SMAC con resultado de Sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda de la actora, Dolores por falta de acción, ya que la decisión empresarial que impugna no se trata de decisión unilateral por parte de la demandada, de extinguir el contrato de trabajo, sino que obedece al cumplimiento de la norma convencional en la que se establece que la edad ordinaria de jubilación es a los 65 años con la concurrencia de los requisitos que en la misma se expresan. En consecuencia, absuelvo a la demandada, TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA., de lo pretendido con la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara ajustada a derecho la jubilación del trabajador demandante por cumplir la edad establecida en Convenio, recurre el interesado en suplicación formulando un primer motivo que, amparado en el apartado b) del art 191 de la LPL , se destina a efectuar distintas argumentaciones, valorando diversos medios de prueba, las cuales, aún cuando pudieran resultar más o menos acertadas no por ello pueden prosperar pues no se pretende modificar ninguno de los hechos declarados probados, bien por la vía de la supresión, modificación o adición, limitándose a discrepar con la valoración judicial. El motivo, en definitiva, no se ajusta a los requisitos de técnica exigidos por jurisprudencia y doctrina, por lo que debe fracasar.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art 191 de la LPL , se alega la infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 de 1 de julio en relación con la Disposición Transitoria Primera del Código Civil .

La STS de 10 de octubre de 2005 , en su fundamento de derecho octavo, señala lo siguiente:

No desconoce la Sala que la Ley 14/2005 ha vuelto a aprobar una disposición adicional 10ª del ET que regula las cláusulas de los convenios colectivos referidos a la edad ordinaria de jubilación y que en la disposición transitoria única de esta Ley se establece que "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor", pero sin entrar ahora en los problemas que esta disposición puede plantear a la vista de las garantías que establece el art 9.3 de la Constitución , lo cierto es que la nueva Ley y el problema de la retroactividad que se contiene en su Transitoria única, no puede afectar a pleitos con juicios ya celebrados y pendientes de resolver en un recurso extraordinario, como es el de autos, ya que lo contrario, supondría una modificación del objeto de proceso, con la consiguiente indefensión para las partes, lo que está prohibido al Juez que debe resolver el acuerdo con los términos en los que se planteó la demanda, razón por la cual dicha Ley no es de aplicar a los procedimientos pendientes.

Conforme a dicha doctrina resulta que, habiendo sido cesada la demandante el 31 de mayo de 2005 e interpuesto la demanda rectora de las presentes actuaciones el día 1 de julio de 2005, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2005 , ésta no es aplicable al presente procedimiento, por cuanto el mismo estaba pendiente, como indica la sentencia reseñada, siendo indiferente que a tales efectos el juicio se hubiera o no celebrado, ya que en ningún caso se trataría de una situación jurídica que hubiese alcanzado firmeza antes de la entrada en vigor de la referida Ley.

Por consiguiente, el cese de la demandante debe juzgarse conforme esta Sala venía pronunciándose antes de la Ley 14/05 , es decir, aplicando la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 9 de marzo de 2004 , que reproducimos a continuación:

"La primera es que, derogada la disposición adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 , y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy `directa o indirectamente?] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectas?] desfavorables por razón de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa,

(...)La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma. Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre , cuyo objeto fue la Disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio , que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2 , y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La razón es que dicha transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional"

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el Convenio Colectivo en vigor en la fecha del cese es el XVI Convenio cuyo ámbito temporal, según lo dispuesto en su artículo 6, es del 1 de enero del 2002 al 31 de diciembre de 2003, quedando prorrogado tácitamente por sucesivos períodos de un año, y no el del año 1994, ya que el hecho de que las partes que suscribieron el aludido Convenio XVI, incorporaran al mismo parte del anterior, no significa que se prorrogara éste sino simplemente que se reproducía en el nuevo dicha parte pero ello, en todo caso, tras una nueva negociación y con la celebración de un nuevo Convenio a cuya fecha de vigencia y ámbito temporal ha de estarse para resolver a la luz de la doctrina transcrita, y en tal sentido idéntico lo hemos manifestado en nuestra sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, recurso de suplicación 4717/04 .

En consecuencia, siendo el Convenio aplicable posterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo , de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que fue publicado en el BOE de 3 de marzo de 2001, entrando en vigor al día siguiente, y por el que se derogó la Disposición Adicional 10ª del ET , en esta fecha, carece de eficacia la regulación contenida en dicho Convenio, relativa a la jubilación como forzosa, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 4.2 y 17.1 del ET , y estando por consiguiente ante un despido que, en tanto discriminatorio, ha de declararse nulo, de conformidad con el art 55.5 del ET , debiendo la empresa reintegrar al trabajador a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, así como abonarle, desde la fecha del despido, y hasta que la readmisión tenga lugar, los salarios dejados de percibir, a razón de 2.133'80 euros mensuales, a los que deberá adicionarse el importe de las pagas extras, de los que se deducirán las cantidades que le hubiesen sido abonadas, en su caso, por el cese por jubilación obligatoria, así como, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 111.b) de la LPL , las cantidades que por el concepto de pensión jubilación haya percibido el trabajador, que deberán ser ingresadas por la demandada, junto con la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, en la Entidad Gestora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Dolores , contra la sentencia nº 308/05, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12, en los autos 575/05 , seguidos a su instancia frente a TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y, en consecuencia, revocamos la misma y declaramos NULO el despido del trabajador, condenando a la demandada a reintegrarla en su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que regían antes del despido, así como abonarle, desde la fecha del mismo y hasta que la readmisión sea efectiva, los salarios dejados de percibir, a razón de 2.133'80 euros mensuales a los que deberá adicionarse el importe de las pagas extras, de los que se deducirán las cantidades que le hubiesen sido abonadas, en su caso, por el cese por jubilación obligatoria, así como las cantidades que por el concepto de pensión jubilación haya percibido el trabajador, que deberán ser ingresadas por la demandada, junto con la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, en la Entidad Gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000042606 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.