Sentencia Social Nº 466/2009, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 466/2009
Número de Recurso: 467/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00466/2009

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 467/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA BALEAR, M.A.T.E.P.S.S. Nº 183

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eugenia , B.M.C. FAMILY CLUBS, S.L.

Juzgado de Origen/Autos: JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

DEMANDA: 775/2007

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER I REUS

En Palma de Mallorca, a trece de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 466/09

En el Recurso de Suplicación núm. 467/2009, formalizado por la Sra. Letrada Doña Marta Salvà Rosselló, en nombre y representación de la Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Número 183, contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de Palma de Mallorca, en sus autos de demanda número 775/2007, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Dª. Eugenia , en nombre y representación del Sr. Letrado D. Arcadio Gómez Plasencia, B.M.C. FAMILY CLUBS, S.L., sin representación procesal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas por el Sr. Letrado de dichas entidades gestoras, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER I REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La representación de la mutua demandante formula su primer motivo por la vía del art. 191 b) LPL solicitando que el hecho probado quinto de la Sentencia quede redactado del siguiente modo:

"La trabajadora, hoy demandada, aqueja el siguiente cuadro residual: Limitación del balance articular del hombro izquierdo y cicatrices postquirúrgicas".

El motivo trata de sustentarse en el informe médico de síntesis del EVI.

Se desestima el motivo porque suprime el diagnóstico y hace una descripción genérica de las limitaciones, mientras que en el texto que se trata de modificar se concreta que la limitación del balance articular impide levantar el brazo izquierdo por encima del plano de los hombros, lo que dificulta los trabajos en los que sea necesario levantar por encima de ese plano objetos que por su peso o tamaño precisen para su manipulación el uso de las dos extremidades.

SEGUNDO.- Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 137.3 LGSS . Se alega que la limitación que presenta la demandante no la incapacita para el ejercicio de su profesión de camarera de pisos, pues la mayoría de las tareas propias de esta profesión no requieren elevar los brazos por encima del hombro, sobre todo el brazo izquierdo tratándose de una persona diestra, como es el caso de la demandante. Se sostiene que las limitaciones que presenta la demandante son tributarias de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes o a lo sumo de una incapacidad permanente parcial.

A juicio de la Sala asiste la razón a la parte recurrente.

Ciertamente, entra las tareas básicas de la profesión de camarera de pisos están las de hacer camas, colocar cosas en lo alto de los armarios, como mantas, sábanas, y en los baños, como toallas, también limpiar baldosas y cristales o marcos de puertas y ventanas, extender objetos como sábanas, mantas, voltear colchones, empujar sillones, meses, camas. El Juez de instancia entiende que la demandante no puede realizar estas tareas, como tampoco limpiar paredes, pisos, hacer camas, trasladar y colocar ropa y otros objetos pesados.

A juicio de la Sala la demandante sí puede realizar prácticamente todas las tareas descritas, pues sólo tiene dificultades, como se recoge en el hecho probado quinto, para los trabajos en los que sea necesario levantar por encima del plano de los hombros objetos que por su peso o tamaño precisen para su manipulación el uso de las dos extremidades. Esta maniobra no es necesaria ni para hacer camas, ni para voltear colchones, ni para empujar sillones, mesas o camas, ni para limpiar habitaciones, ni siquiera para limpiar la parte superior de los cristales o los marcos de los dinteles de las puertas, puesto que para ello no es necesario usar las dos extremidades superiores por encima del plano de los hombros y la demandante tiene intacta la movilidad de la extremidad superior derecha y es diestra. Las limitaciones a las que se hace referencia en el hecho probado quinto dificultarán la colocación de toallas o mantas en estantes que se encuentren por encima del plano de los hombros, debiendo destacarse que en una habitación de hotel, por regla general, sólo algunas de las toallas del cuarto de baño se colocan en un lugar elevado, a menudo en anaqueles colocados a tal fin dentro de la ducha, a veces también mantas o similares en los estantes superiores de los armarios. Partiendo de estas consideración no resulta ajustada a la norma cuya infracción se denuncia la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pues ello requiere la existencia de limitaciones orgánicas o funcionales que impiden realizar las tareas fundamentales de la profesión u oficio con la necesaria eficacia y con un rendimiento económicamente aprovechable y, como se ha dicho, la demandante puede desarrollar la mayoría de las tareas de su profesión.

Sin embargo, eso no significa que la demandante presente simples lesiones permanente no invalidantes, pues ha quedado acreditado que no puede movilizar objetos con las dos extremidades superiores por encima del plano de los hombros, lo que incidirá negativamente en su rendimiento, aunque sólo sea para la colocación de toallas y mantas en anaqueles o estantes que se encuentren por encima de dicho plano u otras tareas como las de descolgar cortinas u otros similares. Pero, sobre todo, aunque la limitación que presenta no le impiden desarrollar las tareas de su profesión la pérdida de movilidad de la extremidad superior izquierda implica una significativa pérdida de rendimiento puesto que en las tareas propias de la profesión de la actora es menester el uso coordinado de ambos brazos y las limitaciones en la movilidad del hombro de uno de esos brazos repercute en la eficacia y rendimiento a la hora de realizar la mayoría de los trabajos arriba descritos, por lo que resulta adecuada a las limitaciones que presenta la demandante la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, al tener reducido el rendimiento para el ejercicio de su profesión habitual en más de un 33%.

En consecuencia, se estima en parte el recurso en el asentido de declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

En virtud de lo expuesto,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandada, DOÑA Eugenia , nacida el 9-6.1955, venía prestando servicios para la empresa demandada como Camarera de Pisos cuando fue baja de IT derivada de accidente de trabajo el 16-10-2005, al sufrir un accidente de tráfico. Fue alta el 22-12-2006. La empresa citada tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua demandante.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, se emitió Informe de Valoración Médica el 21-2-2007, con el siguiente juicio diagnóstico: "Síndrome subacromial. Rotura parcial manguito de rotadores hombro izquierdo. Déficit mecánico hombro izquierdo." Y como limitaciones orgánicas o funcionales: "limitación balance articular hombro izquierdo. Cicatrices postquirúrgicas".

TERCERO.- Tras la oportuna por el EVI el 27-2-2007, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 1-6-2007 por la que se declaraba a la parte actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Camarera de Pisos derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.175,30 €/mes.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa por la Mutua demandante, en fecha 1-8-2007, que fue desestimada por Resolución del INSS de 11-10-2007.

CUARTO.- La demandante pide la anulación de la Resolución del INSS de 1-6-2007, y que se declare que las secuelas de la actora son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de la beneficiaria de Camarera de Pisos, derivada de accidente de trabajo.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente:

1.- Rotura del manguito de rotadores del hombro izquierdo, del que fue intervenida en dos ocasiones.

Los anteriores padecimientos impiden a la beneficiaria demandada levantar la extremidad superior izquierda más allá de la altura de los hombros, dificultando los trabajos que tenga que realizar para levantar objetos que por su peso o tamaño necesiten de las dos extremidades superiores para elevarlos más allá de la línea de los hombros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MUTUA BALEAR, MATEPSS Nº 183, frente al INSS, TGSS, BMC FAMILY CLUBS, S.L. Y DOÑA Eugenia sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL o, subsidiariamente, PRESTACIONES POR LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión deducida en su contra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Letrada Sra. Dª. Marta Salvá Rosselló, en nombre y representación de la MUTUA BALEAR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Número 183, que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve .

FALLO

Se estima en parte el recurso que formula la Mutua Balear contra la Sentencia dictada el 8 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Social número tres de los de esta ciudad, la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda presentada por la Mutua Balear contra Dª Eugenia , el INSS, la TGSS y BMC Family Clubs S.L. y se declara a Dª Eugenia en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a la indemnización legalmente establecida a cargo de la Mutua Balear y condenamos a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a las consecuencias derivadas de la misma.

Firme la presente resolución devuélvase a la Mutua Balear el depósito de 150,25 €, constituidos para recurrir.

Debiendo igualmente restituirse a la citada entidad el importe del capital coste ingresado en la T.G.S.S., por el importe remanente, una vez abonada la indemnización que ha sido reconocida al trabajador por su situación de incapacidad permanente parcial.

Notifíquese a los litigantes la presente sentencia y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 216 y siguientes y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 todos de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0467-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.