Sentencia Social Nº 466/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00466/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100500

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000350 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000082 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s: Juan Alberto

Abogado/a:JUAN JOSE MORENO IGLESIAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSE GARCIA RUBIO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del TSJEX, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I Anº 466/13

En el RECURSO SUPLICACION 350 /2013, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan José Moreno Iglesias, en nombre y representación de Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 15/04/13, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento 82 /2013, seguidos a instancia de del recurrente frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Juan Alberto presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Abril de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Juan Alberto era beneficiario de la prestación de gran invalidez al serle reconocida por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Cáceres en sentencia de 19 de febrero de 1997 . Al cumplir el actor los 65 años, la pensión se convirtió en una de jubilación. SEGUNDO: En mayo de 2011 el INSS dejó de abonarla al no constar que el demandante siguiese vivo. En noviembre de 2012 los familiares del demandante subsanan esa omisión y se rehabilitó su pensión por el INSS con efectos de tres meses antes de la subsanación, 21 de agosto de 2012. TERCERO: Las sumas que, en su caso, debió cobrar el actor en el período de diciembre de 2011 a noviembre de 2012 son las que constan en el informe o certificado del INSS obrante en el ramo de prueba de la demandada y que aquí se tiene por reproducido, igual que el convenio sobre SS entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 que rige las relaciones de las partes al ser el actor de nacionalidad marroquí.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Juan Alberto contra EL INSS y TGSS y en virtud de lo que antecede, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos que contra ellos se formulan.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada el 11/7/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima su demanda, recurre en suplicación Juan Alberto , y en los tres motivos del recurso denuncia, con correcto amparo procesal, la infracción del Preámbulo y de los arts. 3 y 4 del Convenio sobre Seguridad Social hispano marroquí, de 8 de noviembre de 1979 (BOE núm. 245, de 13 octubre 1982) y del Acuerdo Administrativo de dicho Convenio, de 8 febrero 1984 (BOE núm. 138, de 10 junio 1985), así como la Disposición Final séptima y el art. 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo, en síntesis, no haber sido requerido por la Administración de la Seguridad Social para que acreditara que seguía vivo.

SEGUNDO: A tenor de los hechos probados, en mayo de 2011, el INSS dejó de abonar al ahora recurrente la pensión de jubilación al no constar que el demandante siguiese vivo. En noviembre 2012, los familiares del demandante subsanan esta omisión y fue rehabilitada la pensión por el INSS con efectos de tres meses antes de la subsanación.

Desestima la demanda el juzgador de instancia, de conformidad con lo resuelto por la Entidad Gestora, en aplicación del art. 26 del Convenio de 8 de noviembre 1979 , entendiendo que ha de solicitarse directamente por los beneficiarios residentes en el otro país diversa documentación, entre otras, la atinente a la acreditación que el beneficiario está vivo. Estima asimismo el juzgador de instancia de aplicación la Disposición adicional 17 bis de la Ley General de la Seguridad Social vigente al tiempo de la subsanación., en lugar del art. 44.2 Ley General de la Seguridad Social .

Sin embargo, en los hechos probados no consta que la Entidad Gestora española o, en su caso, la marroquí, solicitaran al recurrente la acreditación de dato alguno, ni, por otra parte, lo exige el Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos de 8 noviembre de 1979, modificado por el Protocolo Adicional al Convenio de 27 de enero de 1988 (BOE núm. 245, de 13 de octubre de 1982 y BOE núm. 282, de 24 de noviembre de 2001), que establece un principio de equiparación entre los ciudadanos de uno y otro Estado.

Por su parte, el art. 26 del Acuerdo administrativo al Convenio sobre seguridad social hispano-marroquí, de 8 de noviembre de 1979, hecho en Rabat el 8 de febrero de 1984 (BOE núm. 138/1985, de 10 de junio de 1985) (al que parece referirse el juzgador de instancia) no establece la obligación del beneficiario de presentar una determinada documentación si no es requerida por la Entidad Gestora. Su dicción es clara:

' 1. La Institución competente del lugar de residencia del interesado deberá llevar a cabo los controles administrativos y médicos que le sean solicitados por la Institución competente de la otra Parte Contratante relativos a sus pensionistas.

Asimismo deberá remitir, de oficio, los dictámenes derivados de sus propios controles médicos.

2. Los organismos de enlace de las dos Partes Contratantes se informarán de oficio de cuantas circunstancias tuvieran conocimiento que pudieran afectar al derecho, a la cuantía b al pago de la prestación.

3. A efectos de control de sus respectivos beneficiarios residentes en la otra Parte, las Instituciones competentes españolas y marroquíes deberán suministrarse entre sí la información necesaria sobre hechos o actos de los que puedan derivarse, según su propia legislación, la modificación, suspensión o extinción de los derechos a prestaciones por ellos reconocidos.

4 . Con el mismo fin podrán solicitar directamente a los beneficiarios, en los plazos que su legislación establezca, la remisión de certificados de convivencia dependencia económica, fe de vida y estado y demás documentación que se precise para acreditar el derecho del interesado a continuar percibiendo las prestaciones que tenga reconocida'.

También exige el requerimiento previo por la Entidad Gestora el punto primero la Disposición adicional decimoséptima bis de la Ley General de la Seguridad Social

'El incumplimiento, por parte de los beneficiarios o causantes de las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social, de la obligación de presentar, en los plazos legales establecidos, declaraciones preceptivas o documentos, antecedentes, justificantes o datos que no obren en la Entidad, cuando a ello sean requeridosy siempre que los mismos puedan afectar a la conservación del derecho a las prestaciones, podrá dar lugar a que por las Entidades gestoras de la Seguridad Social se adopten las medidas preventivas necesarias, mediante la suspensión cautelar del abono de las citadas prestaciones, hasta tanto quede debidamente acreditado, por parte de los citados beneficiarios o causantes, que se cumplen los requisitos legales imprescindibles para el mantenimiento del derecho a aquéllas'.

No consta en los hechos probados que el recurrente fuera requerido para que aportara la fe de vida previamente a la suspensión de la pensión. Tampoco aparece dicho requerimiento en el expediente administrativo. Tan solo se hace referencia a ello en la resolución de 3 diciembre 2012 por la que se rehabilita la pensión. En ella se recuerda al ahora recurrente que anualmente y en el primer trimestre de cada año deberá remitir la fe de vida para que no se suspenda el pago de la pensión.

TERCERO: Se estima, por otra parte, en la sentencia de instancia(y en la resolución administrativa) que es aplicable el punto tercero de la Disposición adicional decimoséptima bis de la Ley General de la Seguridad Social , argumentándose que estaba vigente en el momento de la subsanación.

Sin embargo, ese punto tercero no puede ser de aplicación por cuanto presupuesto de dicha disposición es que haya habido requerimiento. Además de por no estar vigente en el momento de la suspensión de la pensión, que fue el 11 mayo 2011. Los actuales núms. 2 y 3 de la disposición adicional decimoséptima bis fueron introducidos por la disposición final séptima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social (BOE. 2 agosto). (Vigencia: 2 agosto 2011)

'2. Asimismo, los beneficiarios de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social cuyo disfrute se encuentre condicionado a la residencia efectiva en España, podrán ser citados a comparecencia en las oficinas de la Entidad Gestora competente con la periodicidad que ésta determine.

3. Si no se presenta la documentación requeridaen el plazo establecido o no se comparece ante la Entidad Gestora, previa citación de ésta, la prestación o, en su caso, el complemento a mínimo de la misma, será objeto de suspensión cautelar. Si se presenta la información solicitada o se comparece transcurridos más de 90 días desde su solicitud o citación, se producirá la rehabilitación de la prestación o, en su caso, del complemento a mínimo con una retroactividad máxima de 90 días.

En consecuencia, no habiendo quedado acreditado que el recurrente fuera requerido por la Gestora previamente a la suspensión de la pensión y habiéndose aplicado la retroactividad de 90 días, debe estimarse la infracción de los preceptos que fundan la resolución administrativa y la sentencia de instancia, siendo de aplicación al caso, como sostiene la recurrente, el art. 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social (' cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento') por cuanto el recurrente reclamaba no el reconocimiento del derecho a la prestación sino la percepción de la misma. La doctrina de la Sala 4ª del TS es unánime al aplicar el plazo de caducidad de un año a las pensiones periódicas al decir que 'tratándose del derecho a cobrar prestaciones ya reconocidas, las mensualidades de las periódicas caducan al año de su vencimiento, con lo que la caducidad de la pensión periódica supone el previo reconocimiento de la prestación' ( STS 01-02-1999 ).

Por ello, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, condenar a las entidades gestoras de la SS, en el ámbito de sus respectivas competencias, a abonar al recurrente la suma correspondiente al importe de las pensiones que le hubieran correspondido desde el mes de noviembre de 2011 hasta el mes de noviembre de 2012, con inclusión de las pagas extraordinarias de dicho periodo que se abonan los meses de junio y noviembre de todos los años, por un importe de 12.237 €., de las que deberán descontarse lo abonado por las gestoras en concepto de atrasos por el periodo 21/08/2012 a 30/11/2102, que asciende a 3.531,64 €

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres en sus autos nº 82/13, sobre pensión de jubilación, en la que fue parte demandante el recurrente y demandados el INSS y la TGSS, REVOCAMOS la referida sentencia y con estimación de la demanda condenamos a las Entidades demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a reconocer y abonar a la demandante la suma de 12.237 euros de los que deberán descontarse la cantidad ya percibida por el beneficiario, que asciende a 3.531,64 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 035013. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-