Sentencia SOCIAL Nº 466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2385/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170005061
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2385/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 372/2017
Recurrente: Luz
Representante: JUAN GABRIEL GUERRA GIL
Recurrido: ASOCIACION PARA LA PROMOCION DE LA MUJER CON DISCAPACIDAD LUNA
MALAGA, MINISTERIO FISCAL y Milagros
Representante:MARIA DEL ROCIO CALLEJA REINA
Sentencia Nº 466/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 18 de
septiembre de 2017, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Luz , dirigida técnicamente por el
letrado don Juan Gabriel Guerra Gil, y como recurridas ASOCIACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA MUJER
CON DISCAPACIDAD 'LUNA MÁLAGA' y DOÑA Milagros , dirigidas técnicamente por la letrada doña Rocío
Calleja Reina.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 18 de abril de 2017 doña Luz presentó demanda contra Asociación para la Promoción de la Mujer con Discapacidad 'Luna Málaga' y doña Milagros , en la que suplicaba se declarase su despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, y se condenase además a la asociación demandada a abonarle 950 euros más el 10% de intereses por mora.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 372-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 25 de abril de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 11 de septiembre de 2017.



TERCERO: El 18 de septiembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que Dª Luz , ha prestado servicios como técnico en la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga; la actora estuvo de alta en seguridad social en el periodo de 1-11-15 a 31-12-15.

Segundo: Que la actora ha colaborado con la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga en la realización de proyectos, en los que, de forma voluntaria, se encargó de proyectar, ejecutar y justificar, recibiendo honorarios solo por la parte formativa de los talleres .

Tercero: Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliada a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 11-4-17 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 22-3-17 con resultado de intentada sin avenencia.

Quinto: Que la presidenta de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, Dª Amparo , presento la dimisión como presidenta de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, el 16-12-16.

Sexto: Que el 16-12-16 se celebró asamblea general extraordinaria de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, con la asistencia de la actora, folio 42; Dª Aurora acepta la presidencia de la entidad.

Séptimo: El 30-1-17 se celebró asamblea general extraordinaria urgente de Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, con la asistencia de la actora, siendo nombrada nueva junta directiva y presidenta Dª Milagros , folios 44 a 46.

Octavo: Los Estatutos Sociales de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, constan a los folios 47 a 59.

Noveno: La actora es presidenta de la Asociación Aradia; dicha asociación compartió sede en Calle Bolivia de Málaga con la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, durante el año 2016 y hasta el 7-2- 17, en que la Asociación Aradia comunicó que se retiraba.

Décimo: La actora el 7-2-17 interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC en reclamación de 950 € de honorarios profesionales por talleres del mes de diciembre de 2016. Alegando que estaba contratada con contrato laboral en régimen general desde el 19-1-17 y tras solicitar la firma de su contrato no lo ha recibido, ni tampoco la nómina de enero de 2017, folio 68.

Décimo Primero: El 27-5-17 la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga remitió escrito a la actora requiriéndola para que devuelva documentación, así como la cantidad de 1000 € transferida por la actora desde la Asociación a su cuenta el 10 de enero y de 488,61 € transferida el 27 de enero de 2017.

Décimo Segundo: La presidenta, Dª Amparo , en 2015 cedió a la actora poderes de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, relativos a la cuenta de la asociación.

Décimo Tercero: En 2016 se convocó subvención del proyecto COCEMFE 2016, folios 89 a 91. La actora trabajó en la preparación del proyecto para su presentación.

Décimo Cuarto: La actora tiene el título de licenciada en pedagogía.

Décimo Quinto: El 19-1-17 se procedió a reconocer el alta en seguridad social de la actora por cuenta de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, dicha alta fue comunicada por la TGSS a la actora por SMS el 20-1-17, igualmente se comunicó por SMS la baja en Persone Outsourcing SL, folio 121.

Décimo Sexto: El alta fue tramitada por el asesor de la empresa que lo comunico por correo electrónico a la actora el 20-1-17.

Décimo Séptimo: Se preparó contrato de trabajo de la actora de 19-1-17 actuando en nombre de la empresa Dª Amparo , junto con simulación de nómina con salario día de 43,70.

Décimo Octavo: EL 15-2-17 Sixto , autorizado de la empresa, remitió escrito a la TGSS comunicando que el alta de la actora fue incorrecta, folio 128.

Décimo Noveno: El 15-2-17 se procedió a la baja de la actora en seguridad social, folio 129.

Vigésimo: El 7-2-17 la actora acudió a la sede de la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, junto con Gregoria , que comunicaron a la presidenta de la Asociación Luna que Aradia se retiraba de la sede; la presidenta de la Asociación Luna comunico a la actora que iban a prescindir de sus servicios para contratar a dos personas con discapacidad, y que con el volumen de trabajo no iba a poder con su embarazo.

Vigésimo Primero: La actora el 7-2-17 estaba embarazada.

Vigésimo Segundo: La actora inicio un proceso de IT el 8-2-17.

Vigésimo Tercero: El 7-2-17 la actora remitió escrito a la Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad Luna Málaga, relativo a que la asociación cree mejor prescindir de sus servicios y que recapaciten, folio 134.

Vigésimo Cuarto: El 10-2-17 la actora remitió un mensaje de whatsapp, recordando plazos para proyectos y que lo comunica como técnica de la entidad hasta que se comunique su despido por escrito.

Vigésimo Quinto: La actora interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo el 6-3-17.

Vigésimo Sexto: Se realizó contrato de la actora de 19-1-17 constando como presidenta Milagros , que no se firmó.

Vigésimo Séptimo: La demanda es de fecha 18-4-17.



QUINTO: El 22 de septiembre de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por las demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 28 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se impugnaba el despido de la demandante, del que afirmaba haber tenido conocimiento el 27 de febrero de 2017, solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia, y se reclamaban 950 euros en concepto de salarios correspondientes al mes de diciembre de 2016. La sentencia del Juzgado de lo Social ha apreciado caducidad en la acción de despido y ha desestimado la reclamación de cantidad. En el recurso de suplicación la demandante se reitera la solicitud de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia de su despido.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita: -La adición al hecho probado décimo octavo de lo siguiente: <...En dicho escrito se solicita la anulación de dicho alta>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 128 y 150 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo noveno: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 129 y 149 a 151 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado:
Debido a esto, te la remito a los efectos de que lo tramites con el asesor laboral para que lo tenga en cuenta a los efectos de los seguros sociales. 2. Te remito número de cuenta a efectos de que procedas a ingresarme los haberes que correspondan. 3. Aprovecho la ocasión para pedirte encarecidamente que me indiques el nombre de la Mutua para enviarle también la información para que lo tengan en cuenta y me citen con su médico si lo consideran importante. Muchas gracias'>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 135 a 137 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: .

Basa su pretensión en el contenido del folio 138 de las actuaciones.

-La adición al hecho probado vigésimo quinto de lo siguiente: <...En dicha denuncia la trabajadora puso de manifiesto, entre otras cuestiones, que se había borrado su alta en la Seguridad Social, tramitada el día 19 de enero de 2017 a nombre de la asociación demandada>. Basa su pretensión en el contenido del folio 148 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en la declaración de doña Amparo .

-La adición al hecho probado décimo tercero de lo siguiente: <...Para la ejecución de dicho proyecto se propuso la contratación de una persona licenciada en pedagogía>. Basa su pretensión en el contenido del folio 117 de las actuaciones y en la declaración de doña Amparo .

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 117 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 126 de las actuaciones.

Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad 'Luna' impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta de los hechos probados décimo octavo y décimo noveno debe ser desestimada ya que la Seguridad Social notifica no solo las bajas sino cualquier variación que se produzca en la relación con la Tesorería, y que en todo caso el informe de vida laboral obtenido por la demandante es de fecha 22 de febrero de 2017; que la adición propuesta de los dos primeros nuevos hechos probados debe ser desestimada porque se trata de comunicaciones efectuadas por la propia demandante que ignora el contenido del documento que figura en el folio 134 de las actuaciones y el propio contenido del escrito de ampliación de demanda de 5 de julio de 2017; que la adición propuesta al hecho probado vigésimo quinto debe ser desestimada porque no responde a la realidad; que la adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque doña Amparo se encuentra en connivencia con la demandante; que la adición propuesta al hecho probado décimo tercero debe ser desestimada ya que en la simulación de nómina figuraba como persona contratada un auxiliar administrativo; y que la adición propuesta del cuarto y quinto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque son incongruentes con los escritos de demanda y ampliación.

La adición propuesta al hecho probado octavo se desprende del escrito presentado en la Administración de la Seguridad Social de Málaga por don Sixto el 15 de febrero de 2017 (folio 128) y del informe de vida laboral de la demandante expedido el 22 de febrero de 2017 (folios 149 a 151). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo noveno se desprende del documento de mecanización de la Seguridad Social (folio 129) y del informe de vida laboral de la demandante expedido el 22 de febrero de 2017 (folios 149 a 151). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del primer nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que el parte médico de confirmación de la situación de incapacidad temporal de la demandante de 15 de febrero de 2017 (folio 136) y el contenido del correo electrónico remitido por la demandante a la asociación demandada el 22 de febrero de 2017 (folio 135) son completamente intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, a la vista del propio correo electrónico remitido por la demandante a la asociación demandada el 7 de febrero de 2017 (folio 134).

La adición propuesta del segundo nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que el contenido del correo electrónico remitido por la demandante a la asociación demandada el 23 de febrero de 2017 (folio 138) es completamente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida en vista del propio correo electrónico remitido por la demandante a la asociación demandada el 7 de febrero de 2017 (folio 138).

La adición propuesta al hecho probado vigésimo quinto se desprende de la denuncia presentada por la demandante en la Delegación del Gobierno de Málaga el 6 de marzo de 2017 (folio 148). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada de plano ya que la prueba testifical no es una prueba hábil para fundar en ella la pretensión revisoria.

La adición propuesta al hecho probado décimo tercero debe ser desestimada ya que por un lado la prueba testifical no es una prueba hábil para fundar en ella la pretensión revisoria y la convocatoria de proyectos de Fundación Once (folio 117) carece de firma alguna, sin perjuicio de constatar que la propia demandante afirmaba ser técnico y coordinadora de proyectos en la demanda (folio 2), con lo que la referencia a que la persona a contratar debería tener la titulación en pedagogía no solo no se desprende la misma sino que es incongruente con el escrito de demanda.

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que la convocatoria de proyectos de Fundación Once (folio 117) carece de firma alguna, sin perjuicio de constatar que la propia demandante afirmaba ser técnico y coordinadora de proyectos en la demanda (folio 2), con lo que la referencia a que la persona a contratar debería tener la titulación en pedagogía no solo no se desprende la misma sino que es incongruente con el escrito de demanda La adición propuesta del quinto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el documento que figura en el folio 126 no acredita su autor ni que se refiera a la simulación del salario anual de la demandante, ni en todo caso que dicha simulación se refiera a un puesto de trabajo de la categoría profesional de técnico.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el despido tácito, citando expresamente las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 -recurso 5005/1997-, de esta Sala de 9 de junio de 2005 -recurso 968/2005-, de la Sala de Granada de 23 de junio de 2010 -recurso 1198/2010-, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de junio de 2009 -recurso 490/2009-, considerando que de la misma se desprende la aplicación restrictiva del despido tácito, más aún se trata de apreciar la caducidad de la acción dirigida a su impugnación, resaltando que no fue cursada la baja de la trabajadora en la Seguridad Social sino la anulación de su alta, lo que provocó que la misma no tuviese claro en el mes de febrero de 2017 si había sido o no despedida, máxime si se tiene en cuenta que se encontraba en situación de incapacidad temporal. Pone el acento en el e-mail enviado por la demandante el 22 de febrero de 2017, y que no fue hasta el 27 de febrero de 2017 cuando tuvo conocimiento de la anulación de su alta en Seguridad Social.

Asociación para la promoción de la mujer con discapacidad 'Luna' impugna el presente motivo de suplicación alegando que fue la propia demandante quien ordenó al asesor laboral la tramitación de su alta en Seguridad Social y, por ello, la nueva Junta Directiva procedió a su anulación, reuniéndose la demandante con esa Junta el 7 de febrero de 2017, fecha en la que tuvo conocimiento de tal extremo, produciéndose la baja el 15 de febrero de 2017. De manera que cuando presentó la papeleta de conciliación ya había transcurrido el plazo de veinte días de caducidad., con lo que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción legal o jurisprudencial alguna.

Dados los términos del recuro de suplicación, la demandante no impugna la desestimación de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido.

Para resolver el recurso de suplicación, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- La demandante aparece dada de alta en Seguridad Social por cuenta de la asociación demandada desde el 19 de enero de 2017 -hecho probado décimo quinto-, alta que fue tramitada por el asesor laboral de dicha asociación, quien lo notificó a la demandante el 20 de enero de 2017 -hecho probado décimo sexto-.

2.- El 7 de febrero de 2017 la presidenta de la asociación demandada comunicó a la demandante, verbalmente, la decisión de prescindir de sus servicios -hecho probado vigésimo-. En la misma fecha la demandante remitió correo electrónico a la asociación demandada pidiendo que recapacitasen la decisión de prescindir de sus servicios -hecho probado vigésimo tercero-. El 10 de febrero de 2017 la demandante comunicó a la asociación demandada, mediante whatsapp, que se encontraba a la espera de recibir por escrito de la comunicación de su despido.

3.- Ese alta en Seguridad Social fue dejado sin efecto el 15 de febrero de 2017 en virtud de comunicación remitida a la Tesorería General de la Seguridad Social por el propio asesor laboral de la asociación demandada -hecho probado décimo noveno-.

Pues bien, la demandante tuvo conocimiento de su despido el 7 de febrero de 2017 en conversación mantenida con la presidenta de la asociación demandada, conocimiento que queda reiterado en el correo electrónico remitido en la misma fecha y en el whatsapp remitido el 10 de febrero de 2017. En consecuencia, cuando presentó la papeleta de conciliación, el 22 de marzo de 2017 -afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el último párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida- había transcurrido el plazo de caducidad de veinte días de la acción para impugnar el despido verbal de 7 de febrero de 2017.

No nos encontramos, pues, ante un supuesto de despido tácito sino ante un supuesto de despido verbal, por lo que no tiene aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia sobre el despido tácito, citada en el recurso de suplicación.

En cualquier caso, y, a efectos meramente dialécticos, en el antepenúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, se afirma, con valor de hecho probado, que la demandante disponía del sistema de notificación, vía SMS, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que, si se entendiese que el 7 de febrero no se hubiese producido su despido verbal, habría tenido conocimiento de la anulación del alta en Seguridad Social el 15 de febrero de 2017, conclusión que se vería reforzada por la circunstancia de que la demandante tenía en su poder la carta mediante la que el asesor laboral de la asociación comunicó la anulación del alta en Seguridad Social a la Administración de la Seguridad Social. Y, con ello, cuando presentó la papeleta de conciliación, el 22 de marzo de 2017, igualmente se encontraría caducada su acción de despido. En definitiva, que la Sala comparte la valoración de la sentencia recurrida de que la demandante tuvo conocimiento de la anulación de su alta en Seguridad Social antes del 27 de febrero de 2017, en concreto, al recibir el SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo totalmente intranscendentes a este respecto los correos electrónicos remitidos por la misma a la asociación demandada después del 15 de febrero de 2017.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al apreciar la caducidad de la acción de despido, no ha incurrido en infracción alguna de la doctrina del despido tácita, sino que ha hecho correcta aplicación de los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Luz y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 18 de septiembre de 2017, dictada en el procedimiento 372-17.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.