Sentencia SOCIAL Nº 466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3857/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sentencia Recurso de Suplicación nº 3857/2017

Recursos de Suplicación - 003857/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a trece de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 466 DE 2018

En elRecursos de Suplicación - 003857/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000341/2017, seguidos sobre Despido con vulneración de Derechos Fundamentales, a instancia de Dª Benita , asistida por la Letrada Dª Cristina Lozano Martínez contra AUTOLLIV BKI SA, representada por el Letrado D. Enrique Hervás Micolau ; habiendo sido emplazo el MINSITERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª Benita , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Benita contra la empresa AUTOLLIV BKI SA, debo declarar y declaro procedente el despido de fecha 6 de febrero de 2017, convalidando la decisión empresarial, declarando extinguido el contrato de trabajo, sin perjuicio de reconocer el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización legalmente prevista, condenando a la empresa al abono de las diferencias respecto al importe satisfecho, que ascienden a 400,31 euros.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La trabajadora demandante Benita con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa AUTOLLIV BKI SA, con CIF A-46134359, dedicada a la actividad de industria del metal, desde el 1 de septiembre de 1991, en el centro de trabajo sito en la Pobla de Vallbona, con categoría profesional de oficial de tercera, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con un salario diario de 53,12 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. ( doc 1 a 15 actora; 3 a 14 demandada) SEGUNDO.- La empresa mediante escrito de 6 de febrero de 2017, con la misma fecha de efectos, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido en su integridad, comunicó a la trabajadora su despido por causas objetivas, según elart. 52,d) del ET , por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas. En concreto, se recogen al apdo. a) faltas de asistencia de un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de jornadas hábiles, computando en el periodo 2-02-2017 a 2-12-2016 que se ha faltado al trabajo un total de 19 días laborables de manera intermitente de un total de 41 jornadas hábiles, lo que representa un 46,34%. Tras indicar los días que ha faltado al trabajo en dicho periodo, añade que en el periodo de los 12 meses anteriores, del 3-02-2017 al 3-03-2016, de un total de 224 días hábiles ha faltado al trabajo 21 días, lo que significa un porcentaje del 9,2% de jornadas hábiles del periodo, concretando dichas faltas sin tener en cuenta el periodo en que se encontraba de baja entre el 12 de mayo y el 23 de septiembre. En el apdo. b) se recogen faltas de asistencia de un 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses, del 3-02-2017 al 3-03-2016, computando los meses de fecha a fecha, considerando previo detalle por días, 21 faltas de asistencia de un total de 79 jornadas hábiles, lo que representa un 26,58% de las jornadas hábiles durante cuatro meses discontinuos. En dicha carta se indicaba que, a efectos delart. 53,1 del ET , se ponía a su disposición la cantidad de 18.722,89 euros, indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con límite de 12 mensualidades, y 761,20 euros, por falta de preaviso, añadiendo que se efectuaría entrega de copia del escrito al órgano de representación de los trabajadores. Dichos importes fueron percibidos por la trabajadora. (folios 5 a 7) TERCERO.- La empresa venía efectuando una aportación al plan de pensiones de la trabajadora con importe mensual de 73,80 euros, que se reflejaba en las nóminas. (doc 1 a 15 actora) CUARTO.- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal en el periodo del 12 de mayo al 23 de septiembre de 2016. ( doc 35 a 45 actora) QUINTO.- En el periodo del 2-12-2016 al 2-02-2017, de 41 jornadas hábiles, constan 19 faltas de asistencia de la trabajadora. ( doc 17, 18, 19, 20 a 31, 39, 40 demandado; testifical) SEXTO.- En el periodo del 3-03-2016 al 3-02-2017, de un total de 224 días hábiles, la trabajadora faltó al trabajo 21 días. ( doc 17, 18, 19, 20 a 31, 39, 40 demandado; testifical) SEPTIMO.- La trabajadora del 4-03-16 al 4- 04-16, acredita una falta de asistencia de 18 jornadas hábiles. Del 15-04-16 al 15-05-16, acredita una falta de asistencia de 21 jornadas hábiles. Del 2-12-16 al 2- 01-17, 5 faltas de asistencia de 19 jornadas hábiles, y del 5-01-17 al 5-02-17, 14 faltas de asistencia de 21 jornadas hábiles. ( doc 17, 18, 19, 20 a 31, 39, 40 demandado; testifical) OCTAVO.- El 4-03-2016 la demandante solicitó ausencia siendo asistida en médico de cabecera al presentar cuadro de fiebre. - El 15-04- 2016 consta ausencia sin justificar.- El 2-12-2016, consta ausencia sin justificar. - El 12-12-2016 consta ausencia con asistencia en médico de cabecera por herpes simple. - El 16-12-2016 consta ausencia con asistencia en médico de cabecera por seguimiento de aftas bucales. - Los días 21 y 22-12-2016 consta ausencia sin justificar en la empresa, si bien el 21-12-16 se produce consulta por seguimiento de aftas bucales y catarro. - El 5-01-2017 consta ausencia con asistencia en médico de cabecera por seguimiento de gingivitis aguda. - Los días 11, 12 y 13-01-2017 consta ausencia con asistencia en médico de cabecera que indica que precisa reposo relativo 48 horas por gripe, viniendo referido el 13-01-17 a ansiedad. - En el periodo entre el 17-01-2017 al 25-01-2017, 7 días, consta proceso de incapacidad temporal por gripe con otras manifestaciones respiratorias. - El 27-01-2017 consta ausencia con asistencia en médico de cabecera por muguet oral. - El 31-01-17 al 1-02-17 consta ausencia sin justificar en la empresa, habiendo sido asistida la demandante en consulta el 1-02-17 por muguet. ( doc 16 a 32 actora; doc 30, 31, 32, 21, 29, 33, 34, 35, 36, 37, 39 demandado) NOVENO.-Latrabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. ( no controvertido) DECIMO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 2-03-2017, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 24 de marzo de 2017, con resultado 'sin avenencia'. En fecha 27-03-2017 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. (folios 1 y 8)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Benita , habiendo sido impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a lasentencia que desestimando su demanda, declara procedente el despido objetivo de 6-2-2017 y extinguido el contrato de trabajo, condenado a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 400,31euros en concepto de diferencia de indemnización.

1. El recurso se formula en dos motivos, ambos redactados al amparo de laletra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En elprimero se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en elart. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con losart. 53.1.b) y 26.1 del mismo texto legal . Sostiene la recurrente que el error cometido por la empresa en el cálculo de la indemnización, tomando como salario diarios 50,99euros, es inexcusable, pues la aportación al plan de pensiones tiene naturaleza salarial, con cita deSTS de 30-6-16 (rec. 2990/14 ), y dado que la empresa incluye dicha aportación mensual de 73,80euros en la base de cotización de la nomina, se trata de una cuestión pacifica, y subsidiariamente la diferencia no seria de 400,31euros sino de 885,60euros (73,80x12 meses= 885,60euros).

2. ElTribunal Supremo, en Sentencia de de 19 de junio de 2003, rcud 3673/02 , indica que, en la aplicación delart. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'. Sigue diciendo la sentencia citada que 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo).

EnSentencia del Tribunal Supremo de 3-5-2017, rec. 385/15 , se dice 'la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que ciertamente puede atribuirse a los tres conceptos en liza [seguro de vida; seguro médico; plan de Jubilación] únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles a virtud de los correspondientes aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie del que el trabajador hipotéticamente puede beneficiarse y ya -entonces- de forma extrasalarial, como efectivamente lo muestra elart. 42.6 de la Ley de IRPF [Ley 36/2006, de 28/Noviembre ], que trata como «renta en especie» a las «primas o cuotas satisfechas» por las partidas retributivas de que tratamos [«b) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador»; «... c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando se cumplan los siguientes requisitos y límites»], y no -lógicamente- a las prestaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado y precisamente en función de las referidas primas o cuotas.'

3. De lo expuesto se deduce que la integración del concepto 'aportación empresa plan de pensiones' tiene naturaleza salarial, razón por la que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido, tal como razona la sentencia de instancia, en cuyo hecho probado primero, no impugnado, fija como salario regulador diario 53,12euros , lo que supone un importe de indemnización de 20 días por año de servicio con los topes legales, de 19.123,20euros, de manera que la diferencia con la indemnización reconocida en la carta de despido (18.722,89euros), asciende a 400,41euros, cantidad que supone un 2% del importe de la indemnización, por lo que teniendo en cuenta que la controversia jurídica sobre la naturaleza salarial de la aportación al plan de pensiones ha sido finalmente resuelta por el Alto Tribunal en la sentencia citada, procede concluir que dicho error en el cálculo de la indemnización se considera excusable, lo que lleva a desestimar el motivo.

SEGUNDO. - 1.En el segundo motivo, se denuncia la infracción delart. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con elart. 24.1 de la Constitución yartículos 2 y5 de la Directiva 2000/78/CE . Sostiene la recurrente que el control judicial sobre el despido no debe limitarse a emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y el objetivo perseguido, y en el presente supuesto no se da el necesario juicio de proporcionalidad, pues la empresa no acredita el desequilibrio ocasionado con el absentismo de la actora, por lo que el despido es improcedente, que la intermitencia de las ausencias al trabajo es imprescindible y no concurre cuando se trata de días consecutivos comprendidos en una única baja, y no puede aplicarse en procesos de enfermedad único, sin solución de continuidad y responde a una misma dolencia, y dicha intermitencia no se da en las ausencias de los días: 11 a 13-enero, 17 a 25-enero, 27-enero, 31-enero a 1-febrero, pues corresponden al mismo diagnóstico, y entre la primera y la ultima hay una baja médica y entre una y otras solo media un día laboral, que la empresa conocía la situación de 'discapacidad' a efectos de ladirectiva 2000/78/CE por lo que debió adoptar las medidas con arreglo a su art. 5 , y el despido es discriminatorio por causa de discapacidad, solicitando se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente.

2.Esta Sala en Sentencia de 8-5-2014, rec. 778/14 , señala, 'a) En primer lugar, es cierto que el Tribunal Supremo ha venido manteniendo de manera reiterada que no es posible equiparar enfermedad y discapacidad. Así, se ha señalado que 'la enfermedad en sentido genérico','desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' (STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación' (STS de 27 de enero de 2009 -rcud.602/2008 ).

b) Esta afirmación es válida con carácter general y se ajusta a la doctrina comunitaria, pues ya en la STJUE de 11 de julio de 2006 se dice que 'una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad' -apartado 52; que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene prohibición de discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal' -apartado 54-; y que 'la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación' -declaración 3) de la parte dispositiva-.

c) Ahora bien, esta doctrina general no debe llevar a conclusiones simplistas o a ciertos automatismos, como la de entender que la enfermedad no puede ser en ningún caso un factor de discriminación. Y aquí es donde se sitúa la STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/2011y 337/2011). Se da respuesta en ella a dos cuestiones prejudiciales planteadas en supuestos de hecho que son semejantes al que se decide en este proceso. Así, en uno de ellos la Sra. Zaira antes de su despido estuvo de baja en diversos periodos entre junio y noviembre de 2005 por dolores lumbares para los que no se previa tratamiento. Y en el otro supuesto, la Sra. Ascension sufrió un latigazo cervical que le mantuvo de baja -primero parcial y después total- durante varios periodos hasta que fue despedida. Con estos antecedentes la STJUE de 11 de abril de 2013 hace tres afirmaciones de interés, por lo que aquí interesa, que son las siguientes: 1ª) 'no se aprecia que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad' -apartado 40-; 2ª) 'procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78' -apartado 41-; y c) 'En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78' -apartado 42-.'.

3. En el presente supuesto, tal como consta en los hechos probados, la actora permaneció en situación de IT del 12-mayo al 23-9-16, y faltó al trabajo los días que se detallan en el hecho probado octavo, siendo asistida por el médico de cabecera los días que así se indican en dicho hecho probado, habiendo adoptado la empresa la decisión extintiva en base a lo dispuesto en elart. 52-d) del ET , por causa objetiva, en atención a las faltas de asistencia al trabajo, por lo que no estamos ante un supuesto en el que la enfermedad implique elemento alguno de segregación ni consta que interactúe con otras barreras que le impidan su participación efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, de manera que no se trata del concepto de discapacidad que contempla la Directiva 2000/78 en la interpretación dada por la STJUE de 11-abril-2013, de manera que no cabe estimar la postulada nulidad del despido de la actora, pues no se aprecia que su despido haya tenido por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la ley.

4. En cuanto a las faltas de asistencia, se declara probado en lasentencia que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal del 12-5-16 al 23-9-16 y del 17 al 25-1-2017, por enfermedad común,, y que faltó al trabajo los días concretos que se especifican en el hecho probado octavo, cuya intermitencia, excluidos los periodo de IT, es evidente, pues la intermitencia viene referida a las ausencia, aun justificadas, sin que se excluyan las producidas durante dos o tres días consecutivos, ni al hecho de que muchas de ellas se deban al seguimiento médico de una misma dolencia, por lo que no cuestionándose que el número de ausencias al trabajo alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcanza el 5% de las jornadas hábiles, pues tal como se indica en el Fundamento de derecho cuarto de lasentencia: 'del 2-02-17 al 2-12-16, dos meses consecutivos, de 41 jornadas hábiles, se objetivan 19 ausencias en día laborable, porcentaje superior al 46%. En cuanto a los 12 meses anteriores, hasta el 3-03- 16, de 224 días hábiles hay 12 faltas, lo que supera el 9%, con descuento del periodo de incapacidad temporal que superó 20 días'.

Por ultimo, debe tenerse en cuenta que, tal como señala la STJUE de fecha 18-enero-2018, 'Elartículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'. Y, en el presente supuesto, no consta que la actora presente ninguna enfermedad que suponga una limitación incardinable en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva, que haya dado lugar a sus faltas de asistencia, estando justificada la decisión extintiva impugnada en elart. 52-d) del ET , cuya finalidad es combatir el absentismo. Procediendo en atención a lo expuesto desestimar el recurso.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en elartículo 235 LRJS , en relación con elartículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Benita , contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Valencia, de fecha 30-octubre-2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3857 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de febrero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.