Sentencia SOCIAL Nº 466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 941/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0035629
Procedimiento Recurso de Suplicación 941/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 822/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 466/18-FG
Ilmo/as. Sr./as.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 26 de junio de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 941/2017 formalizado por el letrado DON FELIPE BELTRÁN
CORTÉS, en nombre y representación de DOÑA María Purificación , contra la sentencia número 266/2017
de fecha 30 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid , en sus autos número
822/2016, seguidos a instancia de la recurrente frente a GSS VENTURE, S.L., en reclamación por despido,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Doña María Purificación , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 15 de septiembre de 2003, categoría la profesional de Gestor Telefónico y un salario mensual bruto prorrateado de 939#60 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se formalizó a través de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial de fecha 15 de septiembre de 2003, siendo su objeto la atención telefónica al cliente, según lo establecido en el contrato mercantil suscrito entre GSS Venture y el Canal de Isabel II (documentos nº 11 de la parte demandada y nº 2 de la parte actora).



TERCERO.- Mediante carta de fecha 14 de julio de 2016 la empresa comunicó a la demandante el despido objetivo por causas organizativas y productivas con efectos desde el día 29 de ese mes.

Dicha carta obra como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y su contenido se da por reproducido, si bien conviene señalar que en la comunicación se reconoció a la trabajadora una indemnización de 7.980#17 euros.

La indemnización ha sido abonada a la trabajadora (hecho no controvertido).



CUARTO.- La empresa demandada venía prestando servicios de atención telefónica para el cliente Canal Isabel II.

El último concurso para la adjudicación del servicio había sido publicado en el año 2010 bajo el nº 300/2010.

El Pliego de Cláusulas Administrativas obra como documento nº 1.1 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por reproducido.

El objeto de ese contrato fue Centro de Atención Telefónica al Cliente y Gestión de Back Office, que comprendía los siguientes servicios: Atención telefónica: Soporte técnico a la Oficina Virtual Gestión de Campañas y mensajes a clientes mediante distintos sistemas de comunicación Campaña de emisión de llamadas Atención presencial al cliente o ciudadano en las Oficinas Comerciales periféricas del Canal de Isabel II Código CPV 79342320-2- Servicio de Atención al cliente

QUINTO.- Según el contrato 300/2010, GSS Venture percibía por sus servicios un importe mensual fijo, más una bonificación según los niveles del servicio (declaración testifical de Doña Begoña ).



SEXTO.- La demandante había venido prestando sus servicios en el marco del contrato suscrito por la empresa demandada con el Canal de Isabel II, en concreto en el Servicio de Seguros y Reaseguros, ateniendo las quejas y reclamaciones por daños a los clientes del Canal o a terceros (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- En el Servicio de Seguros y Reaseguros prestaban servicios, además de la demandante, otros tres trabajadores; dos de los cuatro trabajadores prestaban servicios por la mañana y otros dos por la tarde.

Otro de los Servicios relacionados con el contrato del Canal de Isabel II era el de Averías, en donde prestaban servicios trece trabajadores (declaraciones testificales de Doña Begoña y de Doña Caridad ) La trabajadora más antigua de su Servicio era la demandante (hecho no controvertido).

OCTAVO.- En el año 2015 el Canal de Isabel II publicó un nuevo concurso bajo el número 249/2015, que le fue adjudicado a GSS Venture el día 29 de abril de 2016.

El Pliego de Cláusulas Administrativas obra como documento nº 1.2 del ramo de prueba de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido.

El objeto de este contrato fue el siguiente: A) Plataforma de Contact Center Atención Telefónica: Recepción: Atención al cliente e información de la Oficina Virtual Atención al Servicio de Averías y Daños a Terceros Atención Telefónica de la Centralita Corporativa de Canal Gestión y Centralita de Canal de Isabel II Atención Telefónica: Emisión Cita previa de inspecciones Comunicación de Consumos anómalos Comunicación de resolución de incidencias en el abastecimiento Otras campañas de emisión Atención escrita: Escalado o resolución de correos electrónicos, cartas, peticiones a través de las oficina virtual y faxes comerciales Atención a chat en Oficina Virtual Atención Back Office: Codificación de comunicaciones devueltas Bolsa de horas Organización en carpetas de series documentales Atención presencial al Cliente o Ciudadano en las Oficinas Comerciales del Canal Gestión En concreto y por lo que refiere a la Atención a Averías y Daños a Terceros las tareas a realizar eran las siguientes: resolución de peticiones de información/consultas o aclaraciones relacionadas con incidencias en los servicios prestados por Canal Gestión, tales como abastecimiento, alcantarillado y agua regenerada.

Alta de avisos relacionados con incidencias en los servicios prestados `por Canal Gestión Alta de expedientes por daños a terceros consecuencia de una avería responsabilidad del Canal...

En general todas aquéllas inherentes a un servicio de incidencias En la página 49/97 del Pliego constan los criterios aplicables para calcular los puestos de trabajo y plantilla mínima exigida. En concreto para el Servicio de Averías y Daños a Terceros se consideraba la exigencia de cumplir con dos puestos de trabajo ocupados permanentemente en horario de noche, fines de semana y festivos y para el resto del horario de prestación del servicio se había tenido en consideración el promedio de llamadas recibidas de lunes a viernes durante el periodo comprendido entre enero y octubre de 2015.

En este nuevo contrato se incluyeron campañas que ya se habían venido haciendo, aunque GSS Venture no había cobrado por ellas y otras campañas que eran nuevas (declaración testifical de Doña Begoña ).

NOVEVO.- Para poder licitar todas las empresas en igualdad de condiciones, el Canal de Isabel II en el Pliego de Condiciones del contrato 249/2015 diseñó un escenario hipotético para tres años con las llamadas que podían recibirse, atendiendo al histórico de llamadas atendidas hasta el año 2015, con esos datos, atendiendo a la jornada de los trabajadores y siguiendo unos determinados criterios de cálculo, se obtenía el número de trabajadores que serían precisos para prestar los servicios contratados (declaración testifical de Doña Begoña ).

DECIMO.- En virtud de este contrato 249/2015 GSS Venture sólo podría facturar las llamadas telefónicas atendidas por el grupo de agentes, excluyéndose las llamadas nulas, cortadas o atendidas a través de IVR: Tampoco se tendrían en cuenta aquellas llamadas transferidas, una vez superado el porcentaje del 5% establecido en el apartado de Indicadores de Nivel de Servicios; esto es, la empresa sólo podría facturar por llamada atendida (pág. 10/97 del Pliego nº 249/2015 y declaración testifical de Doña Begoña ).

UNDÉCIMO.- En aplicación del contrato 249/2105 el Servicio de Seguros Reaseguros pasó a denominarse Servicio de Daños a Terceros, unificándose con el Servicio de Averías. El nuevo Servicio pasó a denominarse Servicio de Averías y Daños a Terceros, siendo su plantilla de diecisiete trabajadores (declaraciones testificales de Doña Begoña y Doña Caridad ).

DUODÉCIMO.- Hasta la efectiva adjudicación del contrato 249/2015 en el mes de abril de 2015, la empresa GSS Venture comprobó que el número de las llamadas recibidas en los meses de enero a marzo de 2016 en el Servicio de la demandante habían sido muy inferiores al contemplado en el escenario hipotético contenido en el Pliego de Condiciones, de modo que, en lugar de las 4.333 llamadas semanales que se tuvieron en cuenta en éste, habían tenido una media semanal de 2.285; para las cuales eran suficientes, según los cálculos efectuados, 437 horas semanales de trabajo.

Para conocer el número de trabajadores necesarios para prestar el servicio, había que dividir las 437 horas por la jornada media de los trabajadores, que era de 32#5 horas a la semana. De este modo resultó que el número de trabajadores necesarios en el nuevo Servicio era de catorce. Y como quiera que en el mismo eran diecisiete los trabajadores, la empresa acordó extinguir dos contratos de trabajo (declaración testifical de Doña Begoña ).

DÉCIMO

TERCERO.- Mediante carta de fecha 14 de julio de 2016 la empresa comunicó el despido objetivo por causas organizativas y productivas a Don Luis Antonio .

La carta obra como documento nº 8 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

Dicho trabajador prestaba sus servicios en el Servicio de Oficina Virtual, aunque también atendía llamadas en el Servicio de Averías, cuando éstas se acumulaban (declaraciones testificales de Doña Begoña y Doña Caridad ).

DECIMO

CUARTO.- Las nuevas campañas incluidas en el contrato 249/2015 fueron atendidas por dos trabajadores, que fueron reubicados en ellas (declaración testifical de Doña Begoña ).

DECIMO

QUINTO.- La empresa no facilitó el histórico de llamadas de los meses de enero a marzo de 2015 al Comité de Empresa (declaración testifical de Doña Caridad ).

DECIMO

SEXTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMOSEPTIMO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo estatal del Sector del Contac Center (27-7-2012).

DECIMOCTAVO.- El día 29 de agosto de 2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto.

DECIMONOVENO.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que, desestimando la demanda promovida por DOÑA María Purificación contra la empresa GSS VENTURE SL, debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante de 14 de julio de 2016, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA PEULA NÚÑEZ DE LA PEÑA, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de noviembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la adición del siguiente hecho como probado: 'Que según el contrato 249/2015 que rige entre el Canal de Isabel II y la empresa demandada, consta al folio 151 reverso en el punto 10.12 del mismo 'El adjudicatario está obligado a subrogar a todos los trabajadores que presten su consentimiento en las condiciones que tienen en la actualidad y establecidas en el vigente convenio colectivo estatal del sector de Contact-center.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 TRLCSP se detalla en el anexo XI del presente pliego la información sobre las informaciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación que ha sido transmitida por el adjudicatario del contrato 300/2010 'CONTRATO DE SERVICIOS DE GESTIÓN DE ATENCIÓN AL CLIENTE DEL CANAL DE ISABEL II'.' Resultando los datos del documento aludido, admitiéndose la adición.

Asimismo pretende la recurrente que se suprima el hecho probado duodécimo, aduciendo que el artículo 17 del convenio colectivo exige unos trámites que al no haberse cumplido no deben tenerse por ciertos.

Se rechaza la supresión interesada al no quedar desvirtuado el hecho por ningún documento, no evidenciándose en su contenido error alguno, sin perjuicio de las normas que puedan ser de aplicación que deberán aducirse por la vía del apartado c).



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 14, 16 y 17 del convenio colectivo estatal del sector de Contact-center, alegando que existía obligación de subrogar a los trabajadores que venían prestando servicios para la demandada, como así fue, siendo despedida mucho después, habiéndose infringido, a su juicio, la información recogida en el artículo 16 citado, siendo ella la trabajadora más antigua y no habiéndole facilitado la empresa el histórico de producción o de llamadas. Pone de manifiesto que el despido se fundamenta en un redimensionamiento de la campaña sobre la base de un histórico de llamadas que no fue comunicado fehacientemente con un mínimo de siete días y del mismo modo el artículo 17 de dicho convenio, establece el orden de preferencia de los trabajadores en caso de extinción del contrato, tomando en consideración la antigüedad, habiendo entendido la juzgadora a quo que tales preceptos no son de aplicación, por estimar que se trata de un nuevo contrato, cuando, a su entender, existe continuidad, resaltando que en el convenio publicado en 2017 se establece en el artículo 14 la conversión a trabajadores indefinidos, conforme a lo cual tendría ya la condición de tal, lo que, a su juicio ha querido eludir la empresa.

Por la demandada se alega en su escrito de impugnación, que las llamadas han disminuido y a efectos de la determinación de los trabajadores afectados se tuvo en cuenta el criterio del rendimiento, siendo la actora la que tiene peores resultados junto con el compañero despedido.

Tal y como pone de manifiesto la resolución impugnada el artículo 17 del convenio de aplicación, establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.

(...) Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.' Estimándose en la resolución impugnada que no es de aplicación éste precepto, porque se había suscrito un nuevo contrato mercantil, lo cual es absolutamente irrelevante, porque con independencia de los avatares contractuales entre el Canal de Isabel II y la empresa demandada, lo cierto es que la relación laboral que unía a ésta con la trabajadora es única, siendo su objeto la prestación del servicio para dicho cliente y si por los motivos que sean, en el seno de dicha contrata la empresa ha determinado que los trabajadores adscritos a la misma eran demasiados, ello se incardina de plano en el supuesto contemplado en el artículo 17 del convenio y, consecuentemente había de proceder, conforme al mismo, a extinguir los contratos teniendo en cuenta la antigüedad de los trabajadores, constando acreditado que la actora era precisamente la trabajadora más antigua del servicio, por lo que en modo alguno podía prescindir de sus servicios y mantener, como hizo, a otros trabajadores más modernos, no siendo atendible el motivo argumentado en relación con la productividad, porque el citado precepto es claro y al no haber respetado su tenor, es evidente que el despido es improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos: a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario diario, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 30,89 euros y el tiempo de servicio: desde el 15 de septiembre de 2003, hasta el 12 de febrero de 2012, ocho años y cinco meses, a razón de 45 días por año: 378,75 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 29 de julio de 2016, 4 años y seis meses, a razón de 33 días por año: 148,5 - 527,25 días x 30,89 euros...... 16.286,75 euros La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 941/2017 formalizado por el letrado DON FELIPE BELTRÁN CORTÉS, en nombre y representación de DOÑA María Purificación , contra la sentencia número 266/2017 de fecha 30 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid , en sus autos número 822/2016, seguidos a instancia de la recurrente frente a GSS VENTURE, S.L., en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (16.286,75 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 30,89 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo.

Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0941-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0941-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 02/07/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.