Sentencia Social Nº 4663/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 18 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

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R.C. Sent. 3168/03

Recurso contra Sentencia núm. 3168/2003

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Iltmo. Sr. D. Jesús Sánchez Andrada

En Valencia, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4663/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 3168/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Julio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 217/03, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Luis Angel y D. Luis Miguel , asistidos de Letrado Bartolome Torres, contra FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL S.A. (FAMOSA, y FAMOPLAY MOTORS SA, asistido del Letrado Santiago Blanes, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de Julio de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Rechazando las excepciones de caducidad de la acción, falta de acción e inadecuación de procedimiento opuestas por las empresas codemandadas y, a su vez, estimando la demanda acumulada rector de autos, promovida por DON Luis Angel y DON Luis Miguel, frente a las empresas FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL S.A. y FAMOPLAY MOTORS S.A., sobre despido, debo declarar y declaro IMPROCEDENTES los despidos de los dos actores , ocurridos ambos en 25 de marzo de 2.003, condenando, en su consecuencia, solidariamente entre sí a dichas empresas a estar y pasar por eta declaración y a que , por tanto y a su opción, readmitan a los demandantes en sus puestos de trabajo como fijos discontinuos, o bien les indemnicen en las sumas que siguen: a Don Luis Angel , 12.853,38 euros; y a Don Luis Miguel, 4.580,20 euros, así como a que, en todo caso , les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la d e la notificación de esta Sentencia , a razón de los salarios diarios que siguen: Don Luis Angel, 44,44 euros; y Don Luis Miguel, 44,65 euros, advirtiendo a las empresas que la citada opción habrá e efectuarse ante este juzgado de lo Social en el plazo de los cinco dias siguientes al de la notificación de la Sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de los trabajadores despedidos en las condiciones antes descritas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los dos actores, DON Luis Angel , nacido el 21 de marzo de 1.945, con D.N.I. nº NUM000 ; y DON Luis Miguel, nacido el 13 de mayo de 1.960, con D.N.I. nº NUM001, de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda acumulada , han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A. (FAMOSA), dedicada a la actividad de fabricación de juguetes, inscrita en la Seguridad Social con el nº NUM002, y con domicilio y centro de trabajo en la localidad de Onil (Alicante), CALLE000 nº NUM003, merced a diversos contratos de trabajo de duración determinada, unos para la realización de obra o servicio determinados, y otros eventuales por circunstancias de la producción , durante los periodos que, a continuación se indican: 1.- Don Luis Angel : a) de 6 de julio a 6 de diciembre de 1.992; b) de 5 de julio a 17 de octubre de 1.993; c) de 2 de noviembre a 12 de diciembre de 1.9993; d) de 6 de junio a 25 de diciembre de 1.994; e) de 8 de mayo a 17 de diciembre de 1.995; f) de 20 de mayo a 15 de diciembre de 1.996; g) de 5 de mayo a 21 de diciembre de 1.997; h) de 4 de mayo a 31 de diciembre de 1.998; i) de 8 de marzo a 31 de mayo de 1.999; j) de 1 de junio a 21 de diciembre de 1.999; k) de 22 de mayo a 31 de mayo de 2.000; 1) de 1 de junio a 22 de diciembre de 2.000; ll) de 7 de mayo a 30 de noviembre de 2.001; m) de 25 de marzo a 23 de abril de 2.002); n) de 6 de mayo a 30 de junio de 2.002; ñ) de 1 de julio a 13 de octubre de 2.002; y por último, o) de 14 de octubre a 15 de noviembre de 2.002; lo que representa un total de 2.346 dias -folios 89 a 101- y 2.- Don Luis Miguel : a) de 11 de noviembre a 21 de diciembre de 1.998; b) de 28 de junio a 18 de diciembre de 1.999; c) de 5 de junio a 30 de noviembre de 2.000; d) de 1 a 22 de diciembre de 2.000; e) de 7 de mayo a 30 de noviembre de 2.001; f) de 25 de marzo a 22 de abril de 2.002; g) de 6 de mayo a 30 de junio de 2.002; h) de 1 de julio a 6 de octubre de 2.002; y finalmente, i) de 7 a 31 de octubre de 2.002, lo que equivale a 832 dias en total -folios 111, 112 y 329 a 333-, con una categoría ambos de Profesional de Segunda y un salario diario por todos los conceptos incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de 44,44 euros en el caso del primero, y 44 , 65 euros en el segundo -folios 77, 102 a 109 y 115 a 117. SEGUNDO.- De los lapsos de contratación que se mencionan en el precedente ordinal en relación con DON Luis Angel, los reseñados bajo los epígrafes a), b), c), d), e), f), g) , h) , j), l) ll) y ñ) obedecieron a contratos de duración determinada celebrados directamenet con la mercantil FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL S.A., en tanto que los relacionados bajo los epígrafe i) y k) lo fueron a través de la empresa de trabajo temporal ADECCO T.T., S.A., E.T.T., siendo FAMOSA la empresa usuaria, y los correspondientes a los apartado sm) y n) por medio de PERSIGEST E.T.T., S.L., siendo igualmente FAMOSA la empresa usuaria. El último de tales periodos de contratación , que se extiende, como se dijo, de 14 de octubre a 15 de noviembre de 2.002, se formalizó gracias a contrato de trabajo suscrito con la codemandada FAMOPLAY MOTORS S.A. -folios 616 y 617-, a cuya finalización le fueron abonadas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias devengadas -folio 614-. TERCERO.- Por su parte , de los periodos contratados que se expresan en el primer ordinal respecto a DON Luis Miguel, los recogidos bajo los epígrafes a) , b), e) y h) respondieron a contratos temporales celebrados directamente con la mercantil FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A. mientras que los relacionados bajo los epígrafe c) y d) lo fueron a través de la sociedad ADECCO T.T., S.A., E.T.T. con FAMOSA con empresa usuaria, y los correspondientes a los apartados f) y g) por medio de PERSIGEST E.T.T., S.L., siendo igualmente FAMOSA la empresa usuaria. El último de tales periodos de contratación de 7 a 31 de octubre de 2.002, ambos inclusive , se instrumentó en contrato de trabajo eventual suscrito con la codemandada FAMOPLAY MOTORS S.A. -folio 618-, a cuya terminación le fue satisfecha la liquidación de partes proporcionales de las pagas extraordinarias generadas -folio 615-. CUARTO.- Los contratos de trabajo celebrados por dichas empresas de trabajo temporal con quienes hoy accionan, al igual que con el resto de personal en su misma situación, se fundaron formalmente en la "acumulación de pedidos y expediciones" de la empresa usuaria, esto es FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL , S.A. -folios 118 a 219, 522 a 533 y 568 a 612-. QUINTO.- A partir de 25 de marzo de 2.003 la codemandada FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A. procedió a contratar nuevamente a otro strabajdores en iguales circunstancias que los actores, no haciéndolo, empero, con estos, decisión que los mismos reputan constitutiva de despido -folios 80 y 81-. SEXTO.- Ambas sociedades codemandadas, FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL , S.A. y FAMOPLAY MOTORS, S.A. se dedican a la fabricación de juguetes, si bien la primera elabora muñecas, mientras que la segunda fabrica vehículos y otros artículos de juguetería, contando con el mismo domicilio social y fiscal, así como con una única administración, siendo Don Antonio DIRECCION001 de l primera y DIRECCION000 de la otra -folios 55, 79, 83 y 250. SEPTIMO.- A su vez , hay trabajadores fijos de plantilla de la primera empresa que prestan su servicios en la segunda -folio 79-. OCTAVO.- En fecha 7 de marzo de 2.003 se dictó Resolución por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Alicante, cuya parte dispositiva dice así -folio s539 a 541-: "ESTIMAR LA PROPUESTA DE SANCION formulada e imponer a la empresa FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A. la sanción total de TRES MIL CINCO EUROS CON SEIS CENTIMOS (3.005,06 Euros)", Resolución administrativa que no es firme, estando pendiente de que se dé respuesta al recurso de alzada que contra ella formuló la empresa sancionada , en el que únicamente se aduce la perención del expediente del que trae causa la citada resolución -folios 542 y 543.- NOVENO.- Dicha Resolución sancionadora proviene de actuación de la Inspección Provincial de Tabajo y Seguridad Social de Alicante, que procedió a practicar acta de infracción contra la codemandada FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A. con base en "la utilización fraudulenta de las modalidades de contratación temporal, como son el contrato para obra o servicio determinado o el contrato eventual por circunstancias de la producción, y considerando irrelevante que se respeten determinados aspectos formales en la contratación temporal, por cuanto estaríamos ante verdaderos trabajadores fijos de la empresa" folios 223 y 234. DECIMO.- En comunicación escrita datada el 27 de junio de 2.003, la Dirección de la empresa FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL , S.A., se dirigió al órgano de representación unitaria de los trabajadores de la misma, comunicación que, obrante a los folios 271 y 272, aquí por expresa remisión, damos por reproducida en su integridad, si bien su párrafo primero dice así: "De acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por la presente les notificamos , en su calidad de representantes de los trabajadores el acuerdo adoptado por los Organos de Administración de PROMOCIONES FAMOSA , S.A.., FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, S.A., FAMOSA COMERCIAL S.A., Sociedad Unipersonal, MANUFACTUAS QUIRON S.S., FABRIPEL , S.A. Sociedad Unipersonal, FAMOPLAY MOTORS S.A., ONICLO INNOVACION S.A., INDUSTRIA COMPLEMENTARIA DE LA MUÑECA S.A. y AGRICOLA CASA ALARCON S.A., con fecha 11 de junio de 2003, de someter a su respectivo Socio Unico la operación de fusión mediante la que PROMOCIONES FAMOSA S.A. , absorbe a las restantes, que se disuelven sin liquidación y transmiten su patrimonio a la sociedad absorbente, a título de sucesión universal", en tanto que el tercero sienta que: "Prevemos que la fusión se materializará no antes del mes de octubre del presente año , pero, en todo caso, les mantendremos convenientemente informados". UNDECIMO.- Los productos que la mercantil FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL, SA manufactura bajo licencia temporal son los que aparecen relacionados en los documentos obrantes a los folios 335 y 336, que aquí, por expresa remisión, damos por íntegramente reproducidos. DUODECIMO.- El número total de piezas fabricadas por la referida empresa durante los años 1.998 A 2.002 para la exportación y para el mercado nacional figura reflejado en los documentos a los folios 337 a 432, que , asimismo, se dan por reproducidos en su integridad. DECIMOTERCERO.- La relación comercial entre dicha sociedad y el Grupo Mattel para el mercado de America Latina se inició entre 1.990 y 1.992, habiéndose mantenido vigente mediante sucesivos contratos anuales hasta 2.002, inclusive, sin que haya sido prorrogado para el año en curso -folios 433 a 449-, siendo la facturación generada por aquel grupo de : 1.997, 1.322.431,56 euros; 1.998, 1.678.172 ,98 euros; 1.999 , 1.768.821,63 euros; 2.000, 4.180.863,73 euros; 2.001 , 5.859,746,20 euros; y 2.002 (hasta noviembre) , 4.651.889 euros -folios 450 a 476-. DECIMOCUARTO.- Los hoy accionantes no ostentan, ni lo han hecho en el último año, cargo alguno de representación legal de los trabajadores, así como tampoco sindical. DECIMOQUINTO.- En fecha 17 de abril del presente año se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el Servio administrativo correspondiente que, a la postre, resultó sin avenencia , merced a demanda extrajudicial de conciliación suscitada el dia 2 del mismo mes -folio 6-. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnada por la representación contraria . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que ha estimado la demanda interpuesta por los trabajadores, a los que reconoce la condición de trabajadores fijos discontinuos, lo que conlleva la consideración de un despido a su falta de llamamiento en las fechas en que se reinicia la producción a la que habitualmente habian sido llamados durante diversas anualidades , se alza la empresa condenada Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil ( FAMOSA), que plantea diversos motivos de recurso amparados en los apartados b) y c) del art 191 de la LPL.

Como revisión de los presupuestos fácticos del pronunciamiento judicial, solicitan la revisión del numerado como Quinto, así como la adición de otro, a fin de sustituir el contenido del primero por el que sigue: " Actualmente la codemandada Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil, SA no ha formalizado contrataciones cuyo contenido tenga por objeto la realización de las mismas funciones para las que, en años anteriores, habían sido contratados los actores" , lo que se pretende en base al documento nº 11, y la adición de lo que sigue: " Ha quedado probado la imprevisibilidad de la facturación de famosa con clientes de terceros paises, tales como Alemania , Canada, Checoslovaquia, Chile, Colombia, Croacia , Guatemala, Italia y Rusia, etc...", doc, nº 13. Pero a la vista de tal documental se desprende que el recurrente pretende sustituir el criterio del Juzgador por el propio, pues es evidente , que al margen de determinadas diferencias temporales en el momento de iniciar la actividad concreta para la que eran contratados, la contratación de los actores se ha ido renovando de manera sucesiva durante varias anualidades, lo cual denota ciertas diferencias , pero no la imprevisibilidad mencionada. Por ello, y dado que la valoración que la Sentencia realiza en sus fundamentos quinto a octavo, donde expresa de manera razonada y con la lógica de las normas, el porque ha considerado que los trabajos para los que los actores eran contratados resultaban cíclicos y enclavables dentro de la categoría de fijos discontinuos.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL, se articula el último de los motivos planteados, con la finalidad de examinar la infracción de la Sentencia respecto de la resolución del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 1999 dictada en unificación de doctrina, donde se recogen las diferencias entre los dos tipos de contrataciones: el eventual y el fijo discontínuo, considerando que en el presente supuesto concurren las características que califican al primero, no al segundo.

Sin embargo no puede esta Sala aceptar tales consideraciones , pues la señalada diferencia ha sido objeto ya de resoluciones anteriores sobre temas similares, en los que se debatía la condición eventual o fija discontínua de otros trabajadores ( ssTSJCV 11 abril 2001, nº 2224 y 9 mayo 2002), donde se analizó y aplicó la doctrina del Tribunal Supremo a la hora del establecimiento de la diferencia entre los supuestos en que cabe contratar eventualmente de aquellos en que debe procederse a la contratación como fijo discontínuo de determinado trabajador. Para ello nada mejor como citar una Sentencia moderna de dicho Tribunal, la de fecha 01-10-2001 , rec. 2332/00, que reitera la señalada por el recurrente, según la cual: " de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando "la necesidad de trabajo es , en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular" ( Sentencia s de 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1997, 25 de febrero de 1998 ). Este planteamiento genérico ha sido matizado por el mismo órgano judicial en ocasiones a fin de excluir la consideración del trabajador como fijo discontínuo en casos particulares, como en la Sentencia del TS de fecha 30 de abril del 2001, rec.4149 en el que se excluyó de tal consideración al trabajador contratado para prestar servicios en guardería temporera por la campaña de la aceituna, al estar condicionada su existencia a la previa percepción de la correspondiente subvención. Fuera de estos supuestos en los que existe una situación condicionada a necesidades presupuestarias, si existe una necesidad de carácter intermitente de trabajo, que reviste caracteres de homogeneidad , y que viene repitiéndose con carácter cíclico cada anualidad , deberá considerarse que estamos ante una necesidad de trabajo discontinuo, por lo que ésta deberá ser la modalidad de contratación. Y en el presente supuesto, de los hechos probados, que no han sido modificados a través del presente recurso , consta que ambos actores venian siendo contratados desde 1992 y 1998 respectivamente, con promedio de aproximadamente 200 dias anuales de trabajo, lo que, tal y como ya ha dicho esta Sala: "...despoja a tal relación de una naturaleza eventual y la configura como la que recoge el precepto estatutario, artº. 15. 8 ET, ya citado, como contrato indefinido de fijos-discontinuos, para realizar trabajos que tengan el carácter fijo- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa , por lo que la falta de llamamiento se convirtió en un despido que sin causa, debió ser, como fue, declarado improcedente y al entenderlo así la Sentencia recurrida, no infringió precepto ni jurisprudencia alguna , sino que aplicó la misma acertadamente , debiendo por ello ser desestimado el motivo y el recurso, con confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a los que se dará el destino que corresponda, cuando la Sentencia sea firme, artº. 202. 1 y 4 LPL, condenándole en costas, según establece el artº. 233. 1 del referido Texto Procesal."

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil SA FAMOSA, contra la Sentencia de fecha 11 de julio del 2003 dictada por el juzgado de lo Social numero DOS de Alicante en autos de juicio oral por Despido seguido con el nº 217703 , en el que han sido parte los trabajadores D Luis Angel y D Luis Miguel

Se confirma la Sentencia de la instancia.

Se condena a la empresa a la perdida del deposito para recurrir, y a que abone , en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 350 euros. Dese al resto de lo consignado el destino legal.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.