Sentencia Social Nº 4666/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2215/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2012 0002325

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002215 /2014- MCR-A

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:S.SOCIAL 574/2012 JDO.SOCIAL PONTEVEDRA-1

Sobre:ACCIDENTE

RECURRENTE/SFREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ABOGADO/A:GUILLERMO AMIGO ESTRADA-FAX.: 981/15.18.90

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TECNOFLOR PONTEVEDRA SL , A3 TECNICAS APLICADAS Y DESARROLLADAS DEL NOROESTE SL , Faustino

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, FERNANDO PECHE VILLAVERDE -CC.OO

GRADUADO/A SOCIAL:RAUL EUGENIO GOMEZ VILLAVERDE -FAX.986/866-019 (TECNOFLOR Y A3 TECNICAS)

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

MANUEL GARCIA CARBALLO

ISABEL OLMOS PARÉS

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2215/2014, formalizado por el LETRDO D. GUILLERMO AMIGO ESTRADA, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia número 513/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N.1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 574/2012, seguidos a instancia de Faustino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNOFLOR PONTEVEDRA SL, A3 TECNICAS APLICADAS Y DESARROLLADAS DEL NOROESTE SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Faustino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNOFLOR PONTEVEDRA SL, A3 TECNICAS APLICADAS Y DESARROLLADAS DEL NOROESTE SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 513/2013, de fecha cinco de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1º.-D. Faustino , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el día NUM001 de 1980, de profesión albañil, afiliado con el número NUM002 , al Régimen General, como trabajador al servicio de las empresas Tecnoflor Pontevedra S. L. (del 8 de julio de 2011 al 18 de enero de 2012) y A3 Técnicas Aplicadas y Desarrolladas del Noroeste S. L. (del 2 de febrero de 2012 al 13 de marzo de 2012), cuyos riesgos derivados de accidente de trabajo asegura la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61 (Mutua Fremap) inició el 7 de febrero de 2012 situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por padecer 'dermatitis por disolvente'. Finalizada la Incapacidad Temporal, se tramitó expediente de declaración de Incapacidad Permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Fue examinado a 10 de mayo de 2012 por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades. La Comisión de Evaluación de Incapacidades propuso la declaración de no invalidez. Se denegó la solicitud por no encontrarse en la situación de invalidez permanente en ninguno de los grados legalmente previstos mediante Resolución de fecha 21 de mayo de 2012, decisión impugnada en vía administrativa y ratificada, por semejantes razonamientos, en Resolución de 18 de junio de 2012 de la Dirección Provincial del referido Instituto. 2°.-La base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones de la parte demandante, es de 44,02 euros/día. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de dicho accidente: 'Dermatitis de contacto profesional por alergia a resinas epoxi'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Faustino , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA FREMAP, TECNOFLOR PONTEVEDRA SL Y A3 TÉCNICAS APLICADAS Y DESARROLLADAS DEL NOROESTE SL, declaro que la parte demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, y, en consecuencia, condeno a las demandadas, cada una según su respectiva responsabilidad, al pago de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora declarada probada, en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Pontevedra-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08/05/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/09/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Faustino contra las codemandadas y declara al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, con el derecho al percibo de una prestación vitalicia del 55% de la base reguladora declarada en sentencia. Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua codemandada, FREMAP, y formula recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la sentencia dictada y se declare la corrección de la resolución administrativa del INSS y que en todo caso se establezca a base correcta de 1.320,66 €/mes y 15.847,92 €/año. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en sus tres primeros motivos de recurso tres modificaciones fácticas.

Para resolver los motivos planteados han de tenerse en consideración lo señalado por esta Sala en el sentido de que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas resolveremos por separado cada una de las pretensiones.

En cuanto al hecho probado primero la recurrente solicita que entre las frases ' inició el 7 de febrero de 2012 situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por padecer 'dermatitis por disolvente', y 'Tramitó expediente de declaración de Incapacidad Permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social ' se haga constar los siguiente: 'El 15/03/2012 finaliza la incapacidad temporal al solicitar el trabajador el alta dado que la empresa ya no trabaja con esos materiales'.

Apoya la redacción en los folios 25 a 26, 69,71, 74 y 76, todos ellos del tomo de prueba. La modificación no procede y así los documentos en los que se apoya la recurrente no son aptos para acreditar la adición ya que ninguno de ellos ha sido elaborado por el actor por lo que en ninguno de ellos se puede apreciar una manifestación de voluntad del trabajador en el sentido de que solicita su alta porque la empresa ya no trabaja con esos materiales. La recurrente se apoya en informes médicos en los que se recogen manifestaciones de dichos facultativos en la que dicen lo que supuestamente ha dicho el trabajador, esto es, se trata de meras testificales documentadas y por lo tanto no aptas para revisar. Pero es que además como señala el actor al impugnar el recurso tal manifestación, de haber existido, sería totalmente incongruente con la actuación posterior del actor, quien no se reincorpora a la empresa, -es más consta en autos una indemnización por fin de contrato del día 13 de marzo de 2012- y solicita una declaración de incapacidad permanente total. Por lo tanto no nos resulta creíble que el actor en realidad hubiera solicitado el alta voluntaria el día 15 de marzo de 2012 tras haber hablado con la empresa y que esta estuviera dispuesta a dejar de emplear los materiales a los que el trabajador es alérgico.

En el segundo motivo de recurso solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero bis, con el siguiente contenido: 'Con el reconocimiento médico realizado el 14/02/2012 por la Dra. Ana María , Medicina del Trabajo, con el protocolo de altura- osteomuscular- químico, permite calificarle como Apto.'.

Apoya la redacción en los folios 53, 72,74 y 91 del tomo de prueba. La adición no es admite puesto que es a la Juez a quo a quien le corresponde valorar toda la prueba practicada a su instancia y la misma ha considerado que las dolencias del actor le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual, esto es, que evidentemente le considera como no apto para la realización de la misma, por lo que no puede pretenderse sustituir tal valoración judicial con apoyo a documentos que ya obran en autos y han sido debidamente valorados por el Juzgador.

Finalmente en el tercer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b) LRJS solicita la modificación de la base reguladora de la prestación para que se haga contar que es la de 1.320,66 €/mes y 15.847,92 €/año, en vez de la de 44,02 €/día que se hace constar por la Juzgadora a quo.

Apoya la redacción en el folios 58 a 63 del tomo de prueba.

De nuevo la modificación no procede por varios motivos. En primer lugar porque la discusión de la base reguladora de la prestación y la corrección de su cálculo conforme a los criterios establecidos en el art. 60 del RAT es una cuestión jurídica y no fáctica por lo que la denuncia tendría que haber sido formulada al amparo de la letra c) del art 193 LRJS - cosa que no se hace- y no por la vía del art. 193 b) de la LRJS . En segundo lugar, que al haberse constituido la base reguladora de la prestación en una de las cuestiones litigiosas la redacción propuesta es predeterminante del fallo puesto que lo que tendría que haber solicitado la recurrente es que se fijase en sede fáctica todos los elementos de cálculo que tiene en consideración el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo para poder determinar la base reguladora de la prestación. En tercer lugar que los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian el error de la Juez a quo, y así los mismos están dentro del documento nº 5 aportados por Fremap ( modelo 3 AT 23 y cálculo de la base reguladora) y en los mismos se hace contar una base de cotización mensual de 1.320,66 € ( folio 59) pero también consta una base diaria de accidentes de trabajo de 44,02 € ( folio 60) siendo este dato el que ha sido tenido en consideración por la Juez a quo.

Por todo lo dicho el relato de hechos probados se mantiene inmodificado.

TERCERO.- En el último motivo de su recurso la recurrente, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia ha infringido el art. 137.4 de la LGSS , al entender el recurrente que las lesiones que padece el actor no le incapacitan de forma permanente y total para su profesión de albañil, y ello porque al haberse eliminado en la empresa en la que trabaja los productos que le causan alergia no existe motivo para tal declaración.

La jurisprudencia interpretativa del precepto denunciado, y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias,- no puede estarse simplemente al diagnóstico de la enfermedad- sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12- 2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Atendiendo a tales criterios, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar y así por un lado no se duda de la realidad de las dolencias del actor, y de que efectivamente tiene una reacción alérgica grave a incapacitante cuando se ve expuesto a resina epoxi, tanto de forma directa (por manipulación por el mismo) o ya a través del ambiente (cuando estas sustancias son manipuladas por otros operarios). Por otro lado la Juez a quo establece que el uso de este tipo de sustancias es habitual en la construcción, lo cual tampoco se discute de forma expresa por la recurrente. En tercer lugar no se ha admitido la modificación fáctica en relación a que la empresa en la que trabajaba el actor hubiera dejado de utilizar tales sustancias, pero aunque lo hubiera hecho tal dato no puede ser relevante para dejar sin efecto la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil ya que tal declaración, como hemos indicado, es para todas las tareas de tal profesión, y no para las que esta concretas empresas codemandadas pudieran atribuirle en atención a sus especiales condiciones y en cumplimiento de las normas de prevención de riesgos en el trabajo, máxime si tenemos en consideración que no nos consta que ninguna de las empresas demandadas continúe siendo la empleadora actual del trabajador actor.

En base a todo lo argumentado no podemos concluir que la sentencia de instancia incurran en las infracciones denunciadas, por lo que no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Tal pronunciamiento implica la imposición a la recurrente de la condena en costas, con inclusión del abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 601 €

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Guillermo Amigo Estrada, actuando en nombre y representación de la Mutua FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAL, contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , en autos 574/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, seguidos a instancia de D. Faustino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas TECNOFLOR PONTEVEDRA S.L y A3 TECNICAS APLICADAS Y DESARROLLADAS DEL NOROESTE y contra la Mutua recurrente, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la Mutua recurrente la condena en costas con inclusión del abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 601 €

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.