Sentencia Social Nº 4667/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2121/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2010 - 0008572

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 4 de julio de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4667/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 22 de diciembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 432/2010 y siendo recurridos Fogasa (Tarragona ), Ministerio Fiscal (Tarragona), La Farinera 10,S.L., Somset-1998, S.L. y Simó de Palau,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Leopoldo , contra SOMSET-1998, SL, SIMÓ DE PALAU, SL y LA FARINERA 10, SL debo absolver y absuelvo a la demandada declarando la procedencia del despido del que fue objeto el demandante."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante, Leopoldo , viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Somset-1998, SL, con antigüedad de 21.7.00, categoría profesional de contable, y salario de 1.980,04 euros al mes con prorrata de pagas extras.

(no controvertido)

SEGUNDO.-El 16 de abril de 2010 fue entregada al actor carta de despido con efectos de la misma fecha.

Se le imputaba la comisión de tres faltas muy graves de las tipificadas en los números 17, 2 y 6 del art. 69 del Convenio Colectivo para Oficinas y Despachos de Cataluña, por transgresión de la buena fe contractual, revelación de secretos y vulneración del deber de confidencialidad.

Los hechos calificados como tales faltas resultaban del examen del equipo informático asignado al demandante para desempeño de su trabajo, por un perito ingeniero en Telecomunicaciones, efectuado con la autorización previa del demandante. Del peritaje encomendado habría resultado, a juicio de la empleadora, una utilización sistemática del equipo para fines no laborales, susceptible de sanción disciplinaria (conexiones a internet para consultas de páginas ajenas al trabajo, participación en chats con personas ajenas a la empresa, consultas al correo electrónico propio, compras personales y remisión de información relativa al estado contable de la empresa a direcciones ajenas a la misma).

La carta reproducía algunos de los contenidos de estas conexiones y correos no laborales, cubriendo el periodo examinado desde el 1 de diciembre de 2009 al 16 de febrero de 2010.

Se da por reproducida la carta de despido, que obra como documento nº1 del ramo de la parte actora, en aras de la brevedad.

TERCERO.- El 16 de febrero de 2010 el demandante prestó su consentimiento a la empresa Somset-1998, SL para que examinara el contenido de la totalidad de los programas, archivos, correos y demás comunicaciones existentes en el ordenador asignado para uso laboral.

La causa esgrimida por la demandada frente al demandante para proceder a tal examen, según el escrito entregado al mismo, era el haber tenido conocimiento de la existencia de archivos y comunicaciones perjudiciales para los intereses de la sociedad.

(doc. nº 3 de la demanda)

CUARTO.- El equipo informático asignado por Somset-1998, SL al demandante, y que fue objeto de examen pericial en febrero de 2010, tenía como único usuario al actor, pese a no tener clave de entrada.

(interrogatorio de Carlos José )

QUINTO.- El examen del equipo informático asignado al demandante fue llevado a cabo ante notario.

El examen se llevó a cabo mediante la realización de dos copias de seguridad del disco duro del equipo.

Una de estas copias quedó en poder del notario actuante, que la depositó en sobre lacrado.

La segunda copia fue entregada por Somset-1998, SL al perito Don Andrés para su examen y confección de informe sobre su contenido.

El Sr. Andrés no estuvo presente durante la copia del disco duro examinado, esta segunda copia le fue entregada posteriormente.

El contenido de la copia es el mismo que el de la sellada por notario.

(pericial, y docs. nº 1, 2 y 10 de la parte demandada)

SEXTO.-La empresa Somset 1998, SL presentó en junio de 2008 al actor y al Sr. Carlos José , contable de la mercantil, un documento de confidencialidad que sólo firmó éste segundo.

En la reunión durante la que se pidió esta firma, se informó a ambos trabajadores que el equipo informático de la empresa sólo podía ser utilizado para fines laborales.

(Doc. nº 16.38 de la demandada, interrogatorio de Carlos José )

SÉPTIMO.-Entre el 1 de diciembre de 2009 y el 16 de febrero de 2010, el actor dedicó de forma habitual parte de su jornada de trabajo, entre el 80-90% de la misma, a utilizar el equipo informático asignado por la demanda para fines no laborales, tales como: chatear, visitar páginas web de deportes y noticias, compra- venta por internet, envío de documentos por el correo personal, realización de operaciones bancarias personales por banca online, entre otras.

Así mismo, el actor remitió por correo electrónico desde el mismo equipo informático, a la dirección de una empresa de la competencia, información sobre el estado contable y consumos de La Farinera 10, SL, en fechas 2 y 3 de diciembre de 2009 a las 10,08 y 16,30 horas respectivamente.

También se comunicó con terceros ajenos a la empresa, informándoles sobre la mala situación económica de las demandadas.

El actor efectuó consultas bancarias via internet para la sociedad Besorino, SL desde su ordenador en horas de trabajo.

(pericial, doc. nº 10 de la demandada)

OCTAVO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes entre el 11.1.08 y el 19.5.08, y entre el 15.7.09 y el 16.11.09.

(docs. nº 8 y 9 de la demandada)

NOVENO.-La Farinera 10, SL fue constituida en 1997 por Fructuoso , Mauricio , Valentín , Pedro Enrique , Leopoldo y Elias .

(hecho no controvertido)

DÉCIMO.-D. Leopoldo , padre del demandante, y D. Pedro Enrique , son a su vez socios de la mercantil Besorino, SL.

Esta sociedad es la propietaria del restaurante La Presó sito en Reus.

Ambos socios también lo son de las codemandadas Somset 1998, Sl y La Farinera 10, SL.

(no controvertido)

DÉCIMOPRIMERO.-D. Leopoldo y D. Pedro Enrique , en el año 2006, interpusieron una demanda civil, de objeto societario, contra La Farinera 10, SL y Somset 1998, SL, y una querella criminal en 2007 contra el resto de los socios de La Farinera 10, SL, por estafa y falsedad documental relativa a su contabilidad. Durante la instrucción de esta querella se acordó el registro de de los ordenadores y contabilidad de los restaurantes regentados por La Farinera 10, SL.

(no controvertido, doc. nº 16 demandada)

DÉCIMOSEGUNDO.- La Farinera 10, SL tiene como objeto social la actividad de hostelería.

Explota los restaurantes La Ferretería y La Nao de Reus.

Simó de Palau, SL se dedica a la explotación de bodegas de vino y cava.

Somset-1998, SL fue creada el 2 de abril de 2003 por los socios de La Farinera 10, SL, para centralizar la gestión administrativa de La Farinera 10, SL y de Simó de Palau, SL.

(doc. nº 11 del ramo actor)

DÉCIMOTERCERO.-Desde una perspectiva económica las tres sociedades demandadas integran un grupo empresarial.

(hecho admitido por las demandadas, doc. nº 11 del ramo actor)

DÉCIMOCUARTO.- El demandante fue contratado inicialmente por La Farinera 10, SL.

El 2 de abril de 2003 pasó a prestar sus servicios para Somset 1998, SL conservando su antigüedad y categoría profesional.

(doc. nº 11 del ramo actor)

DÉCIMOQUINTO.- Desde el mes de mayo de 2008 el actor dejó de tener acceso a la contabilidad y gestión informática contable de las empresas.

En abril de 2009 Inspección de Trabajo requirió a Somset 1998, SL, para que le reintegrase en la ejecución de todas las funciones de su categoría profesional, entre ellas las de contable.

(doc. º 11 del ramo actor)

DÉCIMOSEXTO.- Se dictó sentencia por este Juzgado el 20.10.09, en autos nº 507/09, desestimatoria de la demanda del actor contra las demandadas Somset 1998, Sl y La Farinera, SL, en reclamación de la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET , por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Por sentencia de este Juzgado de 3 de junio de 2010, dictada en autos seguidos con el nº 193/10 por reclamación de cantidad, se estimó en parte la demanda presentada por el actor condenando a Somset 1998, SL a abonar al mismo la suma de 2.683,35 euros.

No consta la firmeza de ninguna de las sentencias.

Obran como documentos nº 17 y 18 del ramo de la demandada que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSÉPTIMO.-Por sentencia de este Juzgado de 28 de diciembre de 2009, autos nº 937/09, se estimó la demanda presentada por el actor en reclamación de vacaciones contra Somset 1998, SL, declarando su derecho al disfrute de los 18 días laborales de vacaciones que le restaban para el año 2009.

La Farinera 10, SL, codemandada en este proceso, fue absuelta al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

(doc. nº 9 del ramo de la parte actora)

DÉCIMOCTAVO.-La parte actora no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores en la empresa durante el último año.

DÉCIMONOVENO.-Se ha celebrado la preceptiva conciliación administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la parte actora, D. Leopoldo , contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en impugnación por despido disciplinario, siendo impugnado de contrario por LA FARINERA 10, S.L. y SOMSET-1998, S.L.

El recurso tiene formalmente dos motivos. El primero, interpuesto conforme al apartado b) del artículo 191 LPL , destinado a la revisión fáctica, y el segundo, dirigido al derecho aplicado, se canaliza por la letra c) del artículo 191 LPL .

SEGUNDO .- A fin de resolver las revisiones que de orden fáctico son propuestas en el primero de los motivos del recurso, el formulado con acomodo en el apartado b) del art. 191 LPL , hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar

redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

A la luz de la doctrina que acabamos de exponer, rechazamos todas y cada una de las revisiones propuestas. En efecto, la primera revisión postuladas (modificación del ordinal segundo, para que se suprima la mención a la entrega de carta de despido en fecha 16.4.2010, así como el contenido de la misma, con base en los folios 204 a 207, 263 y 267), no puede prosperar, porque se basa en una valoración jurídica, que sería predeterminante del fallo, en cuanto a la nulidad de la prueba pericial citada (pen-drive facilitado al ingeniero Sr. Andrés ), lo cual sería, más bien, motivo de petición de nulidad de actuaciones por prueba ilegítima o ilegal, mas no motivo de revisión fáctica, por lo que la reinterpretación de dicha prueba no puede convalidar la supresión referida. En cuanto a la segunda (revisión del ordinal quinto), pretende se suprima el fragmento desde "la segunda copia", hasta "por notario", y se sustituya por un tenor alternativo: "El Sr. Andrés no estuvo presente durante la copia del disco duro examinado, la empresa, con posterioridad, le entrega un pen-drive para su examen y confección de informe sobre su contenido" (con base en los folios núm. 209 y 263), alegando que el origen del dispositivo que se utilizó para realizar el informe pericial "es totalmente desconocido". Sorprende a la Sala, con todo, esta alegación, pues en el acta de juicio nada alegó sobre la comparativa entre la copia del Notario, que por cierto se estima coincidente con la del perito por el juzgador a quo, sin que se aprote prueba (art. 217 LEC ) por la recurrente que justifique dicho contenido desigual. De esta suerte, no puede prosperar la modificación instada del ordinal quinto.

En cuanto a la modificación del ordinal séptimo, en realidad se pretende por el recurrente la supresión íntegra del mismo, que no puede prosperar por cuanto: i) el actor prestó su consentimiento (hecho probado tercero, no combatido) para que el ingeniero en telecomunicaciones revisara su ordenador; ii) no concurre vulneración de derecho fundamental alguno ante dicha autorización expresa sobre el registro del equipo informático del cual el actor era usuario.

En punto a la revisión del ordinal décimo, pretende el recurrente se añada que el Sr. Leopoldo y D. Pedro Enrique son consejeros delegados de la sociedad SOMSET 1998, S.L., con base en los folios 71 a 73. El motivo no puede prosperar, pues se trata de un extremo irrelevante, en tanto lo importante es que el actor facilitaba información no sólo al Sr. Pedro Enrique , sino también a personas ajenas a la sociedad (ordinal séptimo), de modo y manera que se desestima la adición propuesta.

Finalmente, pretende la adición de un nuevo ordinal (vigésimo) y la modificación del ordinal decimotercero. En el primer caso, con base en los folios 75 a 78, para que se indique que la relación laboral entre las partes se basa en el convenio de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2008-2011, señalando que en el procedimiento de extinción ex art. 50 ET, la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Reus dictada en autos 507(09 establece que es dicho convenio el de aplicación, y no el de oficinas y despachos; y, en el segundo caso, con base en los folios 111 a 180, para que se indique que las tres sociedades demandadas integran un grupo empresarial con responsabilidad solidaria. En ambos casos no puede darse la razón al recurrente: en el primero, porque no insta el recurrente la modificación del ordinal duodécimo, donde se indica claramente que el actor presta servicios en SOMSET-98, S.L., sociedad creada para centralizar la gestión administrativa de LA FARINERA 10, S.L. y SIMÓ DE PALAU, S.L.; al margen de ello, es claro que la tipicidad quedaría cubierta, al margen de la aplicación o no del convenio de oficinas y despachos, por la incardinación o subsunción de la conducta en el art. 54.2.d ET ; en el segundo caso, porque la existencia de grupo empresarial en términos mercantiles no supone su consideración como patológico, ni la prestación indiferenciada y fraudulenta de servicios por parte del actor, de modo que no procede incorporar la responsabilidad solidaria pretendida.

TERCERO .- Como segundo motivo de impugnación, al cobijo de la letra c) del art. 191 LPL , plantea el recurrente censura jurídica por vulneración del art. 55 ET (falta de prueba hechos imputados al actor), así como por vulneración de su intimidad informática, dada la pericial ilegalmente practicada (copia de disco duro que no se corresponde con la notarial).

Sobre el particular, la Sala entiende que la prueba que ha servido para acreditar la causa de despido se ha obtenido de forma licita, remitiéndonos a la doctrina contenida en la STS de 26.9.2007 (u.d. 966/2006 ), que haciendo mención a la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admite que: "En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador.", señalando a continuación que: "....al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , implica que éste "podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales", aunque ese control debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador". Exponiendo, la referida doctrina, una primera conclusión, a saber: "...el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral", o dicho de otro modo: "el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .". Y con respecto a la exigencia de respetar en el control la dignidad humana como exigencia general de todas las formas de control aclara que: "el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad" y que: "... la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 LEC para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo"

Señala también la sentencia referida que el hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores, crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones." Añade la sentencia que trascribimos que: "La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. ......Se trata más bien de rastros o huellas de la "navegación" en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3.4.2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 CEDH "la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet" y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante".

En este caso, la medida adoptada por el empresario, para acreditar la falta imputada no viola el derecho a la intimidad del actor, ya que la empresa, en aplicación de la doctrina expuesta y de acuerdo con las exigencias de la buena fe había establecido previamente las reglas de uso de los medios de la empresa (ordinal sexto: confidencialidad y uso exclusivamente laboral del ordenador), habiendo prohibido absolutamente al actor y a otro contable de la empresa el uso para asuntos propios del ordenador. Así, ha quedado probado (ordinal séptimo) el uso del ordenador para asuntos propios, ajenos a su tarea laboral, en horas de su jornada laboral, sin que se trate de actividades esporádicas o de corta duración, pues consta una dedicación aproximada a estas actividades ajenas al trabajo que fueron de aproximadamente el 80-90% de la jornada del actor.

En este sentido, la STS de 26.9.2007 (u.d. 966/2006 ), reiterada por ejemplo por STS de 8.3.2011 (u.d. 1826/2010 ), señala lo siguiente: "Estas consideraciones muestran que el artículo 18 ET no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que «sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo», añadiendo que en la realización de estos registros «se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible». El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura- una función de «policía privada» o de «policía empresarial» que la Ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la LECrim (artículo 545 y siguientes). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario «como propietario o por otro título» y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18 , pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador.

De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por «la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa», porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales (...). El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .

En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es requisito específico de los registros del artículo 18 , pues esta exigencia es general para todas las formas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores . En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad.

En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18 , que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.

Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo. No cabe, por tanto, aplicación directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al control del uso del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones (artículo 4.1 Ccivil).

El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde «en su adopción y aplicación la consideración debida» a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98/2000 y 186/2000 . En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad» en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25.6.1997 (caso Halford ) y 3.4.2007 (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 CEDH .

La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la «navegación» en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado".

En suma, aplicando la doctrina descrita al caso que nos ocupa, la conducta descrita de la actora denota desobediencia a las órdenes recibidas e infracción de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral -ex. Art. 54.2 b) y d), incumplimientos también contemplados como falta muy grave en el convenio de aplicación (oficinas y despachos), lo que resulta de la simple lectura sistemática de los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo (concreción exhaustiva de los fines "no laborales" referidos) de la sentencia de instancia. No ha quedado probado (ni se insta por el recurrente nulidad de actuaciones por prueba ilícita o ilegal, que la Sala tampoco entiende aplicable de oficio en este caso), puesto

que la prueba pericial practicada se estima correcta al no constar prueba alguna que desvirtúe que el contenido de la copia notarial y de la copia del disco duro sobre la cual se ha efectuado el informe pericial tengan contenido distinto, por lo que el motivo no puede sino decaer.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , no procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Leopoldo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, de fecha 22.12.2010 , autos 432/2010, y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.