Sentencia Social Nº 4669/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2001/2005 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 20 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4669/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Agrupacion Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 16/2004 y siendo recurridos Barcelonesa de Construcciones y Electrificaciones, S.L., Jesús Ángel , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO lademanda por AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A. contra la Resolución del INSS de fecha 6.2.03, revocada en parte por Resolución de fecha 14.11.03, declaro la validez y eficacia de todos los pronunciamientos que las mismo contienen, Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don. Jesús Ángel , con DNI nº NUM000 , trabajador de la empresa codemandada BARCELONESA DE CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, S.L. con la categoría de Peón cuando el día 18.7.01 sufrió un accidente e trabajo trabajando para la misma.

2.- La empresa para la que trabajaba el Sr. Jesús Ángel era subcontratista de la empresa demandante, AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A.

3.- El Acta de la Inspección de Trabajo de fecha 12.9.02 hace constar que el día 18.7.01 el trabajador Jesús Ángel "estaba cargando sacos de cemento junto a una ventana, en el primer piso de la vivienda en construccción. cuando le cayó sobre la cabeza el marzo de alumino de la ventana, que estaba precolaocado, o colocado sin la definitiva fijación. Dicho marco de aproximadamente 2,5 cm de alto or 4,5 cm de largo y unos 40 kgs de peso, cayó en la cabeza del accidentado, causándole lesiones graves, no obteniendo el alta médica hasta el 19.2.02".

También expresa que "la incorrecta colocación de la pieza descrita fue la causa del accidente. Además, y en el propio informe interno del análisis del accidente se reconoce que en dicho momento el accidentado no llevaba el medio adecuado de protencción individual (casco). Tampoco había recibido la preceptiva información (teórica y práctica) en prevención de riesgos laborales respecto a su actividad normal o puesto de trabajo.

Tales hechos los califica como una infracción del art. 11, Anexo IV, parte A, 2) a) del R.D. 6227/1997 de 24 de octubre, en lo relativo a la estabilidad y solidez de los elementos de la obra. Y también del art. 19 de la Ley 32/1995, de 9,11 , sobre prevención de riesgos laborales, por falta de formación adecuada y suficiente.

Y propone por las dos infracciones la imposición de una sanción de 12.020,26 euros a la empresa BARCELONESA DE CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, S.L.

4.- El INSS dictó resolución en fecha 6.2.03 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Jesús Ángel . Y, en consecuencia, declara la procedencia de que las restaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa responsable del accidente, BARCELONESA DE CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, S.L. Formulada reclamación previa, fue estimada en parte por resolución de fecha 14.11.03 en la que se declara que las prestaciones derivadas de la Seguridad Social sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa BARCELONESA DE CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, S.L responsable del accidente y solidariamente a la empresa AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A. confirmando el resto de pronuncimientos de la resolución impugnada.

5.- La empresa incurrió en falta de prevención de riesgos laborales por no haber dado al trabajador la información suficiente para evitarlo, en concreto en cuanto se refiere a las concretas tareas a realizar por el trabajador y a la obligación del uo del casco, incumpliendo también la obligación de inspeccionar la utilización de los medios de prevención de riesgos indivuduales; y asimismo, incumplimiento en la normativa relativa a la solidez y estabilidad de los elementos de obra.

6.- El trabajador, que había recibido la información general para prevención de riesgos en obra construcción y una charla de una hora en el momento de la contratación, no llevaba el caso en el momento de acaecer el accidente."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la empresa demandante frente a la sentencia que desestima su demanda de impugnación de la resolución administrativa que le imponía el recargo del 40% de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

El primero de los motivos del recurso se ampara en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para pedir que se suprima el hecho probado quinto y se modifique el sexto.

Hemos de recordar que la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando: A) La equivocación que se imputa al juzgador "a quo" resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Se señalan los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. El recurrente debe expresar cuáles son los hechos impugnados, pero también debe indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados. C) Los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, las modificaciones solicitadas son relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

El hecho probado quinto tiene connotaciones predeterminantes del fallo e impropias del relato fáctico de la sentencia. Afirma que "la empresa incurrió en falta de prevención de riesgos laborales", cuando la correcta redacción del mismo hubiera sido la de que implicara la relación de las conductas que, posteriormente, en el razonamiento jurídico pudieran ser calificadas de infracción.

En esa línea se hallaría la falta de información suficiente del trabajador y la falta de vigilancia del cumplimiento de las instrucciones sobre seguridad.

Ahora bien, con arreglo a lo que resulta del documento obrante al Folio 293 de los autos, consistente en un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el trabajador sí había recibido formación, circunstancia ésta que resulta contradictoria con las insinuaciones fácticas del mencionado hecho quinto, sin que obren en autos otros medios de prueba que desvirtúen el citado informe de la Inspección o, al menos, que aparezcan explicitados en el razonamiento de la juzgadora de instancia sobre la valoración de las pruebas.

Todo ello nos lleva a aceptar la petición de la parte recurrente y a suprimir el hecho probado en cuestión.

SEGUNDO.- Sin embargo, no puede correr igual suerte la siguiente pretensión del recurso. Ésta consiste en que se modifique el ordinal sexto y se elimine de él la mención al hecho de que el trabajador no llevaba puesto el preceptivo casco.

Tal circunstancia no aparece reflejada en el mismo documento invocado para la revisión antes analizada, al que la parte recurrente se remite de nuevo, y, además, como hemos argumentado, la Sala no puede entrar a valorar medios de prueba que exigen la comprobación presencial, como ocurre con la confesión de las partes o las declaraciones de los testigos.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la ley procesal de este orden jurisdiccional se reproduce de nuevo en esta alzada el debate sobre la caducidad del expediente administrativo. Con tal finalidad se formulan dos motivos en los que se denuncia, de un lado, la infracción del art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 ; y, de otro, el art. 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

De este modo lo que se plantea, en realidad, es una argumentación alternativa, siendo subsidiaria la segunda de la primera; puesto que se viene a decir que, en caso de no prosperar el primero de los argumentos, se aplique el plazo del art. 20.3 del Real Decreto antes citado.

Conviene recordar que las actuaciones administrativas tendentes a la imposición del recargo se iniciaron, de oficio, el 25 de septiembre de 2002.

Como puede verse en el documento obrante al Folio 275 de los autos, la propia Entidad Gestora invocó el art. 42.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, relativo a los tres meses desde la incoación, al comunicar al trabajador accidentado que el plazo para resolver y notificar era de 3 meses.

Ahora bien, hemos de recordar que dicho precepto señala que "Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación."

Ocurre, sin embargo, que para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad existe un procedimiento específicamente regulado en el Real Decreto 1300/1995 y en su Orden Ministerial de desarrollo, de 18 de enero de 1996 . Así lo ha sostenido esta misma Sala en su sentencia de 3 de marzo de 2004 , ciada en el recurso, y es igualmente el criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia (a título de ejemplo, basta citar las sentencias de Andalucía-Sevilla de 19 de octubre de 2000 y 23 de mayo de 2002; Aragón de 18 de abril de 2005; Madrid 17 de octubre de 2003 y 11 de abril de 2005; y País Vasco, 9 de abril de 2002 ). Por tanto, son éstas las normas aplicables a la tramitación de la vía administrativa y ha de atenderse a ellas con presencia sobre las reglas generales de la Ley 30/92 y descartando otro tipo de normas procedimentales, como las sancionadoras a las que se refiere el recurrente en su segunda argumentación.

Sabido es que, en relación a la infracción de medidas de seguridad, existen dos procedimientos distintos, diferenciados y compatibles entre sí: el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

En cuanto al segundo, que es el que aquí interesa, siguiendo lo dispuesto en el art. 6 del citado Real Decreto , el art. 14.1 de la Orden de 1996 establece que "el plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos".

Por tanto, hemos de partir del momento de la incoación que - en nuestro caso, se produjo de oficio, a instancia de la Inspección de trabajo y que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2002- para analizar si la resolución que resuelve el procedimiento se dictó dentro de ese plazo de 135 días, que es el aplicable al mismo. A tal fin hemos de recordar que la resolución inicial es de 6 de febrero de 2003, interponiéndose reclamación previa contra la misma por parte de la demandada, Barcelonesa de Construcciones y Edificaciones, S.L. Fue la estimación parcial de dicha reclamación previa la que motivó la resolución definitiva, de 14 de noviembre de 2003, la que impuso el recargo a la ahora recurrente.

Sostiene ésta que el "dies ad quem" es el de la resolución definitiva, momento en que, sin duda habían transcurrido con creces los 135 días del plazo. Ahora bien, para solventar esta cuestión entendemos que hemos de analizar cuál es el efecto del incumplimiento del plazo por parte de la Entidad Gestora. Dicho de otro modo, si, efectivamente, se produce la caducidad del expediente administrativo por no haberse dictado la resolución dentro de los 135 días.

El recurrente se limita a suplicar que se declare que ha habido caducidad, deduciéndose de ello que debería concluirse con la nulidad de la resolución administrativa o, al menos, la imposibilidad de que la Entidad Gestora le impusiera el recargo en cuestión.

Es el mismo art. 14 de la Orden de 1996, ahora en su apartado 3 , el que señala que "Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 , de 7 de abril, sin perjuicio de la obligación de resolver". Recordemos aquí el art. 42.1 de la Ley 30/1992 impone a la Administración la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, obligación reiterada en el art. 6.1 del Real Decreto 1300/1995.

Por otra parte, el art. 63.3 de la Ley 30/92 dispone que "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

Nos encontramos, pues, con que la norma específica ya señala cual ha de ser el efecto de la resolución tardía y, por otra parte, con que la regla general mantiene la eficacia de resolución expresa posterior.

El agotamiento del plazo sin resolver permite entender que se ha rechazado la solicitud de recargo y, en consecuencia, accionar ya en la vía jurisdiccional frente a la resolución. Se trata, así, de una disposición que busca agilizar la acción del trabajador accidentado, permitiéndole reclamar ante la presunción de denegación del recargo. La Sala debe destacar que el expediente administrativo para la imposición del recargo pude instar bien de oficio, como en este caso, bien por la solicitud del trabajador. La finalidad del precepto comentado es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta a dicha solicitud, en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Por otra parte la obligación de resolver de forma expresa que se impone a la Entidad Gestora hace que, en un razonamiento puramente lógico, se haya de negar que el transcurso del plazo invalide dicha resolución.

No sostenemos con ello que la empresa no pueda verse afectada por el paso del tiempo y que el recargo pueda ser impuesto fuera cual fuera el transcurrido desde la fecha en que se produjo el hecho del que puede dimanar la responsabilidad. Lo que sucede es que no debe confundirse la prolongación de la tramitación del expediente administrativo y los efectos que ello produce, con el eventual plazo de prescripción de la facultad de la Entidad Gestora para imponer el recargo.

Es este último un plazo distinto al que aquí examinamos - de cinco años, según hemos mantenido en las sentencias de 5 de septiembre de 1995 y 28 de mayo de 1997 - y sometido a otro tipo de circunstancias; en todo caso, no invocado en este pleito.

En suma, procede la desestimación de estos motivos del recurso, restando por analizar la cuestión de fondo que se incluye en el último de los motivos de suplicación.

CUARTO.- Finalmente, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 123 del Texto Refundido de la Seguridad Social por parte de la sentencia de instancia, sosteniendo que la única infractora y, por ende, responsable del accidente de trabajo, era la empresa empleadora directa del trabajador, sin que ninguna responsabilidad quepa predicar de la empresa principal.

En este punto, nos vemos en la necesidad de recordar que no se ha modificado el hecho probado sexto de la sentencia del que resulta que el trabajador se hallaba dentro de la obra sin utilizar el preceptivo casco. Por consiguiente, por más que no se discuta que la empresa hubiera adjudicado al mismo el correspondiente equipo de protección individual, la obligación del empresario en materia de prevención y protección abarca el control de la correcta utilización de tales supuestos. El casco de seguridad constituye un equipo de protección individual propio de los trabajos en la construcción, cuya finalidad es cubrir el riesgo derivado de la caída de objetos, fatalidad precisamente acaecida en el momento en que el trabajador se hallaba sin la cobertura del casco.

La responsabilidad de la empresa principal viene determinada por lo que dispone el art. 24.3 de la Ley de Prevención de riesgos laborales que atribuye a la misma la obligación de vigilar el cumplimiento por lo subcontratistas de las normas de prevención de riesgos. El desarrollo de estas obligaciones lo encontramos en el art. 11 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , dictado para establecer las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

El vínculo contractual existente entre la recurrente y la empresa que empleaba al trabajador accidentado abarca la ampliación para la principal de su deber de protección con inclusión de las obligaciones de prevención antes descritas y, particularmente, la vigilancia y control sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores presentes en la obra de las disposiciones sobre utilización de los equipos de protección individual.

Todo lo dicho nos conduce a la desestimación íntegra del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 450 €, condenando asimismo a la empresa a la pérdida del depósito dado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona, dictada el día 29 de octubre de 2004 en los autos nº 16/04, seguidos a su instancia frente a D. Jesús Ángel , BARCELONESA DE CONSTRUCCIONES Y ELECTRIFICACIONES, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 450 € ., condenando asimismo a la empresa a la pérdida del depósito dado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.