Sentencia Social Nº 467/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00467/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100313, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 293 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente: Alfredo

Recurrido: PEAL OBRA PUBLICA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 669 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA 467/7

En el RECURSO de SUPLICACION 293/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. ALFONSO AGUADO PUIG, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 669/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a PEAL OBRA PUBLICA SA, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS PEREZ DEL CASTILLO en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Alfredo comenzó a prestar sus servicios como peón el 25-01-05 en la empresa demandada Peal Obra Pública dedicada a la actividad de la construcción, en virtud de un contrato por obra o servicio determinado que tenía por objeto la realización de unos trabajos de movimientos de tierras en la mina "Aguablanca" en la localidad de Monesterio, percibiendo una retribución última de 44,92 Euros diarios por todos los conceptos. SEGUNDO: El 13-03 causó baja por accidente no laboral al resultar una rotura de la sección del tendón de Aquiles en la pierna izquierda y siéndole asignado el correspondiente tratamiento quirúrgico y rehabilitador con cargo a la Mutua Aseguradora correspondiente. TERCERO: A primero de junio contrajo matrimonio y trasladó su domicilio a la localidad del Real de la Jara a una vivienda de nueva construcción en cuyas obras trabajó durante un tiempo. Concretamente, el día 15 procedió a arrastrar un andamio y montarlo en la fachada, y tras subir por el mismo con un taladro eléctrico de gran calibre, procedió a atornillar unas chapas metálicas. CUARTO: Detectada esta situación por la Mutua Aseguradora, el día 28 le fue extendido el alta médica a instancias de la Inspección Médica de Zona correspondiente. QUINTO: La empresa le comunicó el día 31 la extinción de su contrato por terminación de las obras, ofreciéndole el abono de una indemnización, saldo y finiquito en cuantía de 3.300 Euros y al mostrar su disconformidad, el 3 de Agosto le notificó por vía burofax su despido disciplinario por deslealtad y abuso de confianza, teniéndose por reproducida dicha comunicación. SEXTO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente. Tras diversas incidencias tuvo lugar el acto de conciliación y juicio en el día de ayer."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Alfredo contra PEAL OBRA PUBLICA S.A, sobre despido, debo absolver y absuelvo libremente a dicha demandada de las pretensiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones, declarando EXTINGUIDA la relación laboral existente entre las partes con fecha de 3-08-07".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de abril de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda promovida por el trabajador contra la empresa PEAL OBRA PÚBLICA, SA, por despido, absuelve a la entidad demandada y declara extinguida la relación laboral existente entre las partes con fecha 3 de agosto de 2006, interpone el trabajador recurso de suplicación en cuyo primer motivo, y con el amparo procesal de la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la revisión del hecho declarado probado, a fin de de que se añada al hecho segundo "El tratamiento rehabilitador ha consistido en potenciación y ejercicio físico, recomendando al trabajador que además de las sesiones de rehabilitación hiciera ejercicios en su casa. Al actor no se le prescribió el reposo como medio para la curación", así como la supresión del hecho cuarto de la expresión "... en cuyas obras trabajó durante un tiempo...".

Ninguna de las revisiones que se proponen puede prosperar. La adición al hecho segundo, apoyada en los informes médicos que obran en los folio 87 a 92, pretende evidenciar que el trabajador no necesitaba reposo para su total curación, pero lo cierto es que, de dichos informes, no puede detraerse esa conclusión: aunque en el de 23 de diciembre de 2005 se indica que puede continuar en su domicilio con el tratamiento de potenciación, aconsejándosele caminar mucho, en los emitidos posteriormente se señala que persiste la inflamación, por lo que no puede considerarse que el juzgador errara al argumentar que las complicaciones postoperatorias de la rotura del tendón de Aquiles, en principio, obligarían a una cierta inmovilidad, aseverado además en un contexto en el que está argumentando la realización de trabajos propios de su categoría de obrero de la construcción. Por lo que se refiere a la supresión del hecho cuarto de la expresión "en cuyas obras trabajó durante un tiempo", con base en que la obra fue realizada por una constructora y en el propio informe de investigación aportado por la demandada (folios 66 a 75), solo puede indicarse que se trata de valoraciones de parte interesada que no pueden sustituir la realizada por el juzgador de instancia. Nada de lo que se cita en apoyo de la pretensión de revisión evidencia error en la apreciación de los elementos de convicción por el Magistrado a quo; de ahí que el motivo tenga que desestimarse.

TERCERO: En el motivo destinado a la censura jurídica denuncia el recurrente la incorrecta aplicación del artículo 54.2 d) del ET , alegando que no se ha producido incumplimiento contractual alguno, como ha podido comprobarse de los argumentado en el motivo de revisión fáctica, y añadiéndose que en el propio hecho quinto de la sentencia se establece que la empresa comunicó el día 31 la extinción de su contrato por terminación de las obras, ofreciéndole el abono de una indemnización, saldo y finiquito en cuantía de 3300 € y, al mostrar su disconformidad, el 3 de agosto, le notificó el despido disciplinario por deslealtad y abuso de confianza, lo que justificaría no ser cierta la causa del despido.

El art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el puesto del trabajo, considerándose que se ha transgredido la buena fe contractual cuando se violan los deberes de fidelidad actuando el trabajador con conocimiento de su conducta vulneradora. Del mismo modo, el art. 105.3 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006 (BOE nº 191, de 10 de agosto ) tipifica como falta muy grave "el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados".

Es cierto que en el hecho quinto se establece que la empresa comunicó al recurrente la extinción del contrato por terminación de obras, a tenor del contrato de duración determinada celebrado entre ello (folio 83), y que, tras mostrar el trabajador su disconformidad, fue despedido. Pero también lo es que en la carta de despido (folios 85 y 86), la empresa indica al trabajador que había puesto en conocimiento de la Inspección Provincial de Trabajo que durante su situación de IT había realizado diversos trabajos en la localidad donde reside (El Real de la Jara); trabajos que habrían sido confirmados por el informe realizado por una empresa de investigación por encargo de la Mutua ASEPEYO, en el que se podía constatar que las dolencias que le impiden prestar los servicios para la empresa, no le impiden realizarlos en aquella localidad, así como que el Alta médica expedida el 28 de julio 2006, por el facultativo del Servicio Andaluz de Salud de dicha localidad, fue debido al fraude descrito. Y resultó probado (hecho tercero y fundamento de derecho primero de la sentencia) que el recurrente realizó esos trabajos en la vivienda del Real de la Jara, y concretamente, que el día 15 de julio procedió a arrastrar un andamio y montarlo en la fachada, y tras subir por el mismo con un taladro eléctrico de gran calibre, atornilló unas chapas metálicas. Se acreditó también que, detectada esa situación por la Mutua, el día 28, le fue extendido el alta médica a instancias de la Inspección Médica de Zona (hecho cuarto, folio 87).

Esos extremos evidencian la aptitud para el trabajo del recurrente, al que si bien se le pudo aconsejar caminar mucho -como insiste en su recurso- y no estaba obligado al reposo, la realización de esos trabajos no se explican salvo que hubiera curado o, lo que es peor, estuviera dilatando su curación.

Con tales antecedentes acertó el Magistrado de instancia al considerar que la conducta del demandante violenta la buena fe contractual traduciéndose en un incumplimiento contractual muy grave según el art. 105.3 del Convenio colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006 y el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . La conducta del actor que reflejan los hechos probados es lo suficientemente grave y relevante como para estimar infringido los preceptos legales en que se funda la sentencia de instancia, ya que estando impedido el trabajador para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno, por lo que al realizar las actividades que describe la sentencia incurrió en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva de incumplimiento contractual grave y culpable que justifica la declaración de procedencia del despido (Tribunal Supremo, 23-7-1990 ). Son irrelevantes al respecto las argumentaciones del recurrente tendentes a minimizar las actividades que desarrolló durante el período de incapacidad laboral, puesto que el informe del detective -suficiente para acreditar el incumplimiento contractual-, acredita que llevó a la práctica tareas no compatibles con su estado de baja médica.

El deber de buena fe entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la realización de trabajos durante la situación de IT, cuando la actividad desempeñada evidencia aptitud para trabajo o es de tal naturaleza que impida o dilate la curación (como ya se dijera en la STS 23 enero 1990 ), es conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de la buena fe contractual.

Por ello, se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. ALFONSO AGUADO PUIG, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 669/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a PEAL OBRA PUBLICA SA, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS PEREZ DEL CASTILLO en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.