Sentencia Social Nº 467/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 369/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00467/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0103998

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000369 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000572/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s: Adela

Abogado/a:DOMINGO GUZMAN HERRERA FERNANDEZ

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO DE AVILES AYUNTAMIENTO DE AVILES

Abogado/a:FERNANDO HERRERO MONTEQUIN

Sentencia nº 467/15

En OVIEDO, a trece de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000369/2015, formalizado por el letrado D. DOMINGO GUZMAN HERRERA FERNANDEZ, en nombre y representación de Adela , contra la sentencia número 361/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000572/2014, seguidos a instancia de Adela frente a AYUNTAMIENTO DE AVILES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Adela presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE AVILES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 361/2014, de fecha dos de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª Adela , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, fue nombrada funcionaria interina por periodo de un año, para el puesto de Ordenanza mayor de 45 años, por resolución del Ayuntamiento de Avilés 6107/2013, de 1 de octubre, que no fue impugnada por la actora.

2º.-La resolución 6107/2013, de 1 de octubre, se dictó conforme a las Bases aprobadas por Decretos nº 4946/2013 y 4948/2013, de 30 de julio, para la convocatoria y selección del Plan Local de Empleo 2013-2014, en Avilés, cofinanciado por el SEPEPA y el FSE, por un periodo máximo de 12 meses, a contar desde el nombramiento de 1 de octubre de 2013.

3º.-La demandante vino prestando servicios en el Centro Socio Cultural de Llaranes, con un salario mensual de 768Ž17 euros, que asciende a 896Ž20 euros mensuales con el prorrateo de las pagas extra.

4º.-Por resolución del Ayuntamiento demandado de 4 de septiembre de 2014 se acordó el cese de los funcionarios interinos que se citan en el Anexo adjunto, entre los que figura al actora, con efectos al 30 de septiembre de 2014.

5º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante de los trabajadores.

6º.-La demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada por Decreto de 15 de octubre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que en la demanda formulada por Dª Adela contra el AYUNTAMIENTO DE AVILES, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda, debo absolver y absuelvo, sin entrar a conocer del fondo del asunto, a la demandada de las pretensiones formulada en su contra, advirtiendo a las partes que la competencia corresponde a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm.2 de Avilés de 2 de diciembre dos mil catorce , dejando a salvo ante el Orden jurisdiccional contencioso-administrativo las acciones que pudieran corresponderle a la actora como consecuencia de la impugnación de su cese, acontecido con efectos del 30 de septiembre de 2014, por el que la Corporación demandada puso fin a su condición de funcionaria interina, apreció la excepción de falta de jurisdicción por razón de la materia opuesta por el Ayuntamiento de Avilés.

Frente a la expresada resolución se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante, desde la triple perspectiva que autoriza el Art.193.a), b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la declaración de nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas ante la juzgadora de instancia, con el fin de que dicte nueva sentencia en la que se entre a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada.

SEGUNDO.-Destina la recurrente el primero de los motivos de su recurso a denunciar la infracción del Art.4.1 de la L.R.J.S . en relación con lo dispuesto en el Art.24 CE . considera que la juzgadora a quo debió de entrar a conocer de la acción de despido ejercitada en la demanda rectora pues la pretensión de que se califique la relación de servicio que vinculaba a las partes como una relación laboral indefinida, al haberse firmado el contrato como funcionaria interina en fraude de ley, es determinante de la competencia del orden jurisdiccional social, y debió de entrar a conocer de la misma, siquiera lo fuera por vía prejudicial, tal como ya indicara en su día la STS de 9 de octubre de 1998 .

Abundando en el mismo argumento, en el motivo tercero del recurso señala que el objeto del contrato de la actora es la ejecución del Plan Local de empleo 2013-2014 de Avilés, cofinanciado por el Servicio Público de Empleo (SEPEPA) y el Fondo Social Europeo con el fin básico de paliar el grave problema de empleo en Asturias; en concordancia con ello la celebración de un contrato para desempeñar las funciones de ordenanza en un colegio, en primer lugar, ha de considerarse celebrado en fraude de ley, porque no se trata de desarrollar un programa temporal, sino de desempeñar tareas permanentes dentro de la actividad municipal y, en segundo lugar, el fraude deviene porque las plazas de conserje u ordenanza son desempeñadas por 24 trabajadores laborales, por lo que carece de sentido y justificación que para cubrir una vacante reservada al personal laboral se recurra a la figura de funcionario interino, cuya misión ex Art.10 del EBEP 'es el desempeño de funciones propias de los funcionarios de carrera' cuando se den las circunstancias de urgencia y necesidad que se expresan en dicho artículo.

Analizando un caso análogo al aquí planteado, en que se discutía también la naturaleza administrativa o laboral del vinculo que ligaba a una trabajadora contratada por la misma Corporación local como funcionaria interina en calidad de ordenanza y, al igual que aquí acontece, con amparo en el expresado Plan Local de empleo 2013-2014, decía la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2015 (rec.368/2015 ):

'Lo expuesto determina que estemos ante una cuestión que afecta al orden público procesal y, por lo tanto, ha de ser examinada a luz de las exigencias objetivas de la L.R.J.S., y con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar al respecto, pues, como veremos, la solución a esta cuestión no va a venir dada por lo que la recurrente haya podido alegar o por la decisión que se haya adoptado en la instancia, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec.834/2003 - 26 de septiembre de 2006 -rec.4642/2005 - y 24 de noviembre de 2010, rec.108/2010 ).

El debate se centra en determinar si el contrato que vinculaba a las partes es de naturaleza administrativa o bien laboral. Al respecto la STS de 16 de diciembre de 2013 (rec. 3265/2012 ) señala que 'Con carácter general hemos mantenido que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - art.3.a) ET - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador «el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art.8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social» ( SSTS SG 02/02/98 -rcud 575/1997 -; SG 24/09/98 -rec.3311/1997 -; 17/09/04 -rcud.4178/03 -; y citada 13/07/10 -rcud. 3142/09 -).

En todo caso ha de tenerse en cuenta que la CE establece un modelo bipolar [funcionarios y laborales] del personal al servicio de las Administraciones Públicas; modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria - la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público [ Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ]-, si bien esa dualidad funcionario/laboral siempre ha permitido algunas excepciones para la suscripción de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora ( SSTS 21/07/11 -rcud 2883/10 ; 22/12/11 -rcud.3796/10 -; 16/05/12 -rcud.2227/11 ; 19/06/12 -rcud.3159/11 -; y 15/07/13 -rcud.3227/12 -).

3.- Esa misma doctrina -reciente- insiste en que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva «no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que ... pueda convertir en contrato administrativo en cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal [a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.]. Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos' (en tales términos, las sentencias citadas en el precedente apartado)'.

En el caso de la actora nos encontramos con que fue nombrada funcionaria interina para la ejecución de programas de carácter temporal, al amparo del Art.10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público , con el objeto de desempeñar el puesto de ordenanza y por una duración máxima de 12 meses; la demandante tomó posesión del puesto de trabajo el día 1 de octubre de 2013 y ha venido desempeñando su cometido en el colegio público de Llaranes-Ensidesa hasta la fecha de su cese el día 30 de septiembre de 2014.

El programa temporal consistía en la ejecución del Plan de Empleo Local 2013-2014 del Ayuntamiento de Avilés, y a este respecto cabe recordar que por Real Decreto 1542/2011, de 31 de octubre (BOE de 19 de noviembre) se aprobó la Estrategia Española de Empleo 2012-2014, en cuyo marco se preveía, dentro de las oportunidades de empleo y fomento de la contratación, el apoyo a la contratación, por Administraciones Públicas e Instituciones sin ánimo de lucro, de personas en desempleo, especialmente en situación de paro de larga duración.

El 9 de febrero de 2013 el Gobierno del Principado de Asturias, los sindicatos mayoritarios CCOO y UGT y la patronal representada por FADE firmaron el Acuerdo por el Empleo y el Progreso de Asturias (AEPA) 2013-2015. Este documento de referencia establecía como prioridad el empleo, contemplando entre tales medidas '3.1. Poner en marcha un plan de empleo para que las entidades locales puedan contratar personas desempleadas con el objeto de realizar obras y/o servicios de interés general determinando en el seno del Consejo Rector del Servicio Público de Empleo los colectivos beneficiarios de los planes'.

En desarrollo de dicho acuerdo y en el marco de aquella normativa la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias dicto la resolución de 22 de mayo de 2013 (BOPA 27/5/2013), aprobando las bases reguladoras de la concesión de subvenciones con destino a entidades locales del Principado de Asturias en el ámbito competencial del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias para las siguientes líneas de actuación: 'Línea 1. Planes Locales de Empleo, cuyo objeto fuera 'promover, a través de su contratación temporal por ayuntamientos, la inserción laboral de personas desempleadas'.

Por resolución de 10 de julio de 2013 el Servicio Público de Empleo acordó admitir a trámite las solicitudes de subvención formuladas por setenta y ocho Ayuntamientos de Asturias, entre ellos, el correspondiente al plan de empleo de Avilés, con una dotación destinado en exclusiva a sufragar los costes laborales de 79 trabajadores, entre ordenanzas, especialistas en viveros, en limpieza de caminos, conductores, operarios, ordenanzas etc., mayores y menores de 45 años, durante un periodo máximo de 12 meses, a partir del nombramiento el 1 de octubre de 2013.

Por resolución de 23 de julio de 2013, de la Consejería de Economía y Empleo, se ordenó la inscripción del Convenio Colectivo del Personal Laboral contratado por los Ayuntamientos del Principado de Asturias dentro de la Línea 1 de los Planes Locales de Empleo y de la Línea 3 relativa al apoyo a la contratación laboral de los jóvenes participantes en el Programa de Prácticas no Laborales con compromiso de contratación incluidos dentro del Acuerdo por el Empleo y el Progreso de Asturias (AEPA) 2013- 2015 (BOPA 9/8/2013).

Por último, el Art.23.2 de Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, se dispuso que ' Durante el año 2013 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales'. Precepto que cabe interpretar en el sentido de que deben darse una serie de circunstancias para poder realizar este tipo de contrataciones, tales como:

1.º Que se trate de sectores prioritarios o que afecten a servicios públicos esenciales.

2.º Que dentro de este sector prioritario se refiera a funciones y categorías prioritarias.

3.º Que, además, haya una situación excepcional.

4.º Que se trate de cubrir necesidades urgentes o inaplazables.

Para solventar las dudas que su aplicación pudiera originar por Acuerdo de 11 de abril de 2013, del Consejo de Gobierno se establecieron unas directrices de contratación de personal temporal y nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal en 2013, entre ellas, la segunda de las instrucciones disponía que 'los nombramientos de funcionarios interinos, de personal estatutario temporal, así como la contratación de personal laboral temporal, se producirán únicamente en los siguientes sectores prioritarios, y con las especificaciones que se indica en la presente y sucesivas directrices:

- Centros educativos.

- Hospitales y centros sanitarios.

- Servicios sociales de carácter prestacional al servicio de la atención directa a personas.

- Atención a las personas en situación de dependencia.

- Personal al servicio de la Administración de Justicia.

- Servicios de emergencia.

- Personal con funciones de inspección, vigilancia y control en el ámbito de la actividad de policía administrativa para garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

- Personal técnico del sistema de vigilancia epidemiológica, de las redes de alerta en materia sanitaria y de la sección de inmunología sanitaria.

- Personal encargado de las determinaciones analíticas de los laboratorios dependientes de la Administración autonómica'.

Lo anterior sentado, y con independencia de que en caso objeto del litigio no parecen concurrir las razones de urgencia [de otro lado, desacorde con el procedimiento de selección empleado para la contratación de 79 funcionarios interinos de la mas diversa índole] ni se trata de una actividad no habitual [en el caso de la actora las labores de ordenanza en un colegio de educación básica], por lo que en principio parece que nos hallamos en presencia de una actividad laboral por cuenta ajena alejada de aquellas previsiones legales que autorizan la contratación -nombramiento- administrativa como funcionarios interinos, que - conforme hemos indicado- es una posibilidad legal de necesaria interpretación restrictiva, es incuestionable que la demandante, en el momento de su cese, mantenía una relación funcionarial con la Corporación demandada, aunque la misma sea de carácter temporal, concertada estando ya en vigor la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Publico, cuyo artículo 10 c ) prevé la situación de la recurrente, siendo preciso para llegar a la conclusión de que la relación que le unía al Ayuntamiento era la de laboral indefinido por fraude de ley, que es en lo que basa la existencia del despido, el que se declare el carácter fraudulento del nombramiento como funcionario interino del actor, decisión que corresponde en exclusiva a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que dicha relación funcionarial no puede ser enjuiciada ante la Jurisdicción Social y el análisis de la legalidad de tal vínculo no corresponde ni como cuestión principal, ni como prejudicial administrativa a esta jurisdicción, pues se trata de la misma cuestión (la relación que vincula a las partes) sobre la que convergen dos calificaciones jurídicas (administrativa y laboral), por lo que al ser una misma relación, podría suceder (lo que no cabe en el marco de las cuestiones prejudiciales) que una posible decisión de la Jurisdicción Social (declaración de relación laboral indefinida como consecuencia de las irregularidades previamente cometidas) llegue a ser contradictoria con una decisión de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa adoptada con plenitud de efectos (declaración de existencia de relación funcionarial).

En definitiva, la exposición precedente evidencia que la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionario interino.

Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatoria de un acto de la Administración, no puede ser conocida por la Jurisdicción Social y, en consecuencia, habrá que concluir que la forma en la que ha sido resuelta la cuestión por la Magistrada de instancia es un criterio acorde con el fijado por el Tribunal Supremo de una forma constante desde el año 1992 hasta la actualidad, como recuerda la STS de 5 de noviembre de 2013 (rec.691/2013 ) en alusión a la sentencia de 12 de julio de 2002, (rec.4278/2001 ) señalando que 'la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992 , 13 octubre 1994 , 12 junio , 16 julio , 19 septiembre y 24 octubre 1996 , 27 enero , 12 febrero , 3 , 11 , 17 marzo , 22 , 25 abril y 9 octubre 1997 . En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden Contencioso-Administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635)y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1998, 1741)'.

Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en un caso tal la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionario interino. Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatoria de un acto de la Administración, no puede ser conocida por la Jurisdicción Social, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts.9.3 y 14 de la Constitución española ).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Adela contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Avilés de fecha 2 de diciembre de de dos mil catorce, dictada en los autos núm.572/14, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.