Sentencia Social Nº 467/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 330/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0014114
Procedimiento Recurso de Suplicación 330/2016-S
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 370/2014
Materia : Desempleo
Sentencia número: 467/2016
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 330/2016, formalizado por el/la LETRADO DEL SERVICIO PÚBLICO DE
EMPLEO ESTATAL en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la
sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos
número Seguridad social 370/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Enriqueta frente a SERVICIO PUBLICO
DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante prestó servicios por cuenta de la empresa ZAMCOM, S.L. desde el 1-4-05 hasta el 31-3-13, con la categoría de Oficial 1ª y devengando un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.025,60 euros, figurando afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , y con una base de cotización por contingencias comunes y por desempleo de 2.212,06 euros mensuales.



SEGUNDO.- El día 30-5-13 la demandante solicitó la prestación por desempleo, y por resolución de fecha 7-11-13 se le deniega por ser familiar del empresario hasta el segundo grado, convivir con él y estar a su cargo.



TERCERO.- El marido de la demandante fue el representante legal y Administrador Único de la empresa ZAMCOM, S.L. hasta el 28-2- 2005, y además tiene el 95% de las participaciones sociales, es. El 5% restante es de hijo de ambos.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 73,07 euros diarios (hecho no controvertido).



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Enriqueta contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, dejar y dejo sin efecto la resolución de fecha 7-11-13 por la que se deniega a la actora la prestación por desempleo, declarando el derecho de la demandante a percibir la prestación por desempleo, por un periodo de 720 días, con una base reguladora diaria de 73,07 euros y efectos desde el 9-4-13, condenando el SPEE al pago de la prestación indicada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/5/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que deja sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante SPEE) de fecha 7/11/2013, declarando el derecho de la demandante a percibir la prestación por desempleo por un período de 720 días, con una base reguladora diaria de 73,07 ? y efectos desde el 9/04/2013, la representación letrada del SPEE interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 7.2 de la LGSS y 1.3.e) del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la demandante convivía con su cónyuge y dependía económicamente del mismo por lo que no tiene derecho a la prestación por desempleo.

El artículo 7.2 de la LGSS dispone: ' A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo'. Este precepto, con similar criterio al artículo 1.3 e) del ET , establece una presunción ' iuris tantum ' de no laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares, en las relaciones de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo 'iuris tantum ' y puede ser destruida mediante prueba de que el pariente de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida.

La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 5/11/2008, recurso nº 1433/2007 : ' Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en unos casos presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de parentesco que ostentaban la titularidad de parte un capital social ( STS de 29 de octubre de 1990 (Rec. núm.

57/1990 ), de 25 de noviembre de 1997 (R. C.U.D. núm. 771/1997 ), de 19 de diciembre de 1997 (R. C.U.D.

núm. 1048/1997 ) y de 19 de abril de 2000 (R. C.U.D. núm. 770/1990 ), en otros casos con quien era titular físico y único de una empresa sentencia de 13 de marzo de 2001 (R. C.U.D núm. 1971/2000 ).

En ellas se reitera el razonamiento de que 'por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 (sic) del Estatuto de los Trabajadores '.

A la luz de ese razonamiento se ha llegado a la conclusión estimatoria de la pretensión en las sentencias citadas de 25 de noviembre y 19 de diciembre de 1997 y 19 de abril de 2000 ( R. C.U.D. núm. 771/1997 , 1048/1997 y 770/1999 ) y desestimatoria en las sentencias de 29 de octubre de 1990 y 13 de marzo de 2001 ( Rec. núm. 57/1990 y R. C.U.D. núm. 1971/2000 ).

La sentencia de 25 de noviembre de 1997 (R. C.U.D. núm. 771/1997 ) razonaba que : 'Tanto el art. 1.3.

e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social , contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad.

Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones.'. También la STS de fecha 13/06/2012, recurso nº 1628/2011 , ha considerado que se tiene derecho a la prestación de desempleo cuando no es ' discutida tampoco la realidad de la prestación de servicios ni del percibo de una retribución '.

La demandante tiene derecho a la protección por desempleo habida cuenta que: 1.-El marido de la demandante tiene el 95 % de las participaciones sociales de la empresa ZAMCOM SL y el 5 % es del hijo de ambos.

2.-Hasta el 28/02/2005, el marido fue el representante legal y administrador único de la sociedad.

3.-La demandante ha prestado servicios para la empresa ZAMCOM SL desde el 1/04/2005, devengando un salario mensual, lo que impide la presunción 'iuris tantum' de no laboralidad que el artículo 7.2 dispone.

El artículo 7.2 de la LGSS alude a los 'parientes del empresario ', condición que no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica, cual es el supuesto de autos en que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada. Aún cuando se tomase en consideración la realidad de las personas físicas que la integran, tampoco podría encajarse la situación de la demandante, en el radio de acción del artículo 7.2 toda vez que si bien la misma es esposa del socio que detenta el 95 % de participaciones, con control efectivo de la sociedad, lo cierto es que la prestación de servicios ha existido y quedando acreditada la condición de asalariado de la demandante se rompe la presunción de no laboralidad de la relación de quien trabaja, convive y es familiar del titular de la empresa. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO D EEMPLEO ESTATAL contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos nº 370/2014, seguidos a instancia de Enriqueta contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación de RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0330-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0330-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.