Sentencia SOCIAL Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 467/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS En la ciudad de Granada, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1509/18 , interpuesto por Aquilino contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 20 de marzo de 2.018 , en Autos núm. 943/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Aquilino en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ENERGUIA WEB S.A.U., BANCO MARE NOSTRUM S.A. y BANKIA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2.018 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a las demandadas delas pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor Aquilino con D.N.I. núm. NUM000 ha prestado servicios para BANCO MARE NOSTRUM, S.A. en virtud de contrato indefinido desde el 1 de octubre de 1992 con la categoría de Nivel IV del Grupo I y percibiendo un salario anual bruto medio en los últimos doce meses de 51.720,75 euros (calculado de mayo de 2013 a abril de 2014). Se da por reproducido certificado de salario y nóminas que obran a los folios 372 a 384 de los autos.



SEGUNDO: En fecha de 13 de marzo de 2014 se firma un acuerdo entre el Banco Mare Nostrum y la empresa Energuia Web SAU en el marco del proceso de reestructuración en el que se encuentra BMN y que dio lugar a la tramitación del Expediente de Despedido Colectivo en el que aparte del proceso de desvinculación se acordaron otras medidas alternativas.

En la adopción de tales medidas BMN se abre un periodo de consultas de conformidad con el art 40.2 y 41.4 del Estatuto de los Trabajadores y finalmente se llega al llega al mencionado acuerdo de 13 de marzo de 2014 con Energuia Web SAU la cual pasara a prestar los servicios descritos en la Memoria absorbiendo un máximo de 104 empleados de BMN que en aplicación del art 44 del Estatuto de los Trabajadores pasaran a formar parte de dicha empresa en los centro de trabajo sitos en Granada y Murcia según distribución de la UPAS (Unidades Productivas Autónomas).

En dicho acuerdo se pactan una serie de modificaciones de las condiciones de trabajo y respecto al personal transferido, entre los que se encuentra el actor, se acuerda una indemnización tanto por la medida de reducción salarial como por la de movilidad geográfica.

Se da por reproducido en su integridad el mencionado acuerdo que obra a los folios 10 a 18 de los autos.



TERCERO: En fecha de 24 de marzo de 2014 el BMN comunica al actor la modificación de las condiciones de trabajo que surtirá efecto a partir del 7 de abril de 2014 al amparo de lo previsto en el art 41 del Estatuto de los Trabajadores y de conformidad con el acuerdo suscrito entre la representación de los trabajadores y la representación sindical de fecha 13 de marzo de 2014.

En dicha comunicación se le indica que. ' Hallándose usted prestando servicios hasta la fecha en el 9296- Administración Contencioso Andalucía, las medidas previstas en la presente resultaran de aplicación a partir de la fecha de efectos de la transmisión, prevista para el día 7 de abril de 2014.

Todo ello sin perjuicio de la facultad que le asiste de optar por la extinción de su contrato en caso de disconformidad con las condiciones indemnizatorias pactadas en el propio acuerdo 'Se da por reproducido dicho acuerdo que obra a los folios 353 a 359 de las actuaciones.

La prestación de servicios del actor en el Departamento de Contencioso-Litigios data de 11 de marzo de 2013.

En fecha de 4 de abril de 2014 la empresa ENERGUIA WEB SAU remite al actor la siguiente comunicación: 'Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la Mercantil BANCO MARE NOSTRUM está en vía de alcanzar un acuerdo con ENERGUIA WEB S.A.U. por medio del cual, con efectos del 7 de abril de 2014, ENERGUIA WEB S.A.U. asumirá la realización de determinadas actividades que hasta la fecha se venían ejecutando por BANCO MARE NOSTRUM.

En concreto, dentro del proceso de reestructuración en el que se encuentra inmerso BANCO MARE NOSTRUM, está en vías de acordarse la externalización de determinadas unidades productivas autónomas (en adelante, 'UPAS') de dicha entidad a favor de ENERGUIA WEB S.A.U., UPAS entre las que se encuentra la de Administración de Contencioso a la que usted está asignado.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha 7 de Abril de 2014, pasará Ud. a prestar sus servicios para la sociedad ENERGUIA WEB S.A.U. en el centro de trabajo ubicado en Granada.

ENERGUIA WEB S.A.U. le respetará los derechos y obligaciones que Vd. ostente en el momento de la transmisión, y que son el resultado de la aplicación del acuerdo alcanzado el 13 de marzo de 2014 con la representación de los trabajadores de BANCO MARE NOSTRUM, del cual se adjunta copia (Anexo1).

En concreto, en aplicación de ese acuerdo y de la información que ha sido transmitida por BANCO MARE NOSTRUM, le transcribimos a continuación las que serán sus condiciones laborales básicas a fecha de incorporación en ENERGUIA WEB S.A.U.

Antigüedad: 1 de Octubre de 1992 Salario bruto anual: 35.552,99 € bruto año.

Categoría Profesional: Oficial Administrativo de Primera.

Convenio Colectivo de aplicación: Convenio Estatal de Empresas de Consultaría, Estudios de mercado y de la Opinión pública.

El salario bruto anual anteriormente referido, estará integrado por los siguientes conceptos: Salario base Complemento Antigüedad Plus convenio Complemento Ad personam.

Asimismo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 (LOPD) sus datos formarán parte del fichero de ENERGUIA WEB S.A.U para la gestión de los recursos humanos y participación en su caso, como empleado, en procesos electorales de las entidades del Grupo, pudiendo ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

La validez de la presente comunicación así como del compromiso de incorporación a ENERGUIA WEB en los términos más arriba indicados, queda supeditada a la firma del acuerdo mercantil que regula la Externalización del Área de Operaciones, de la función de Servicio de Atención al Cliente y de la función de la Administración de Contencioso'.



CUARTO: Promovido a instancia de UNION OBRERA BALEAR, COMFIA -CCOO proceso de conflicto colectivo contra BMN, ENERGUIA WEB SAU y resto de sindicatos firmantes del Acuerdo de 13 de marzo de 2014 sobre declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia de la decisión de BMN de externalizar parte de su actividad a la empresa Energuia Web SAU estableciendo para el personal trasferido con motivo de la externalización las condiciones de trabajo que recoge el mencionado acuerdo.

La Audiencia Nacional dicta sentencia en fecha de 14 de julio de 2014 que estima la demanda y declara la nulidad de los Acuerdos impugnados por fraude de ley en su adopción al haberse empleado para ello una norma inapropiada cual es el art 44.9 del Estatuto de los Trabajadores y dice literalmente la sentencia: '...

contrariando su correcta aplicación con el objetivo de perseguir un fin prohibido por el ordenamiento cual es la alteración del derecho al mantenimiento de las condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores cedidos en los términos previstos en el art 44.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores al inaplicar el convenio de Cajas de Ahorro sustituyéndolo por el convenio de Empresas de Consultoría y además llevar a cabo modificaciones en sus condiciones de trabajo que afectan a jornada, vales de comida, antigüedad y beneficios sociales, al tiempo que quedan derogadas todas las condiciones no expresamente previstas en el acuerdo que vinieran disfrutando en BMN con independencia de su origen y naturaleza'.

Se da por reproducida dicha sentencia que obra a los folios 42 a 53 de los autos la cual fue confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 que obra a los folios 54 a 68 y que se da por reproducida.



QUINTO: En fecha de 28 de julio de 2014 se firma un acuerdo entre la empresa ENERGUI Web S.A.U.

y el actor del siguiente tenor literal: De una parte, Dª. María Antonieta con DNI n° NUM001 , con domicilio a efectos profesionales en Parque Empresarial La Finca Paseo de la Finca n° 1 Bloque 10 - POZUELO DE ALARCÓN- MADRID, actuando en nombre y representación de la Compañía mercantil ENERGUIA WEB, S.A.U., (en adelante, 'la 'Empresa' o 'la Compañía').

Y de otra parte, D. Aquilino , con DNI n° NUM000 , actuando en su propio nombre y derecho (en adelante, 'El Trabajador').

Ambas partes, reconociéndose capacidad suficiente al efecto, MANIFIESTAN L- Que por medio de carta de 3 de abril de 2014 la Compañía: (i) comunicó al Trabajador que estaba en vías de alcanzar una acuerdo con BANCO MARE NOSTRUM por medio del cual, y con efectos del 7 de abril de 2014, ENERGUIA WEB, S.A.U asumiría determinadas actividades que hasta la fecha se venían ejecutando por el Banco; (ii) indicó al Trabajador que en base a lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en esa fecha pasaría a prestar sus servicios en la Compañía ENERGUIA WEB, SAJU.; (ni) comunicó ál Trabajador las condiciones laborales básicas a su fecha de incorporación a ENERGUIA WEB, S.A.U.; (iv) y le entregó como Anexo I el Acuerdo de 13 de Marzo de 2014 que había sido suscrito con la representación legal de los trabajadores:(donde, entre otros aspectos se le reconocían una serie de derechos con ocasión de su integración en ENERGUIA WEB, SA.U.).

H.~ Que habiéndose impugnado por la Unión Obrera Balear y C.C.Q.O. el Acuerdo alcanzado el 13 de Marzo de 2014, con fecha 14 de julio de 2014 la lima. Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia en el procedimiento de conflicto colectivo 108/2014 por la que estimando dicha demanda declara 'la nulidad de los acuerdos alcanzados el 13-314 y los dejamos sin efecto, y condenamos a los demandados BANCO MARE NOSTRUM, S.A, ENERGUIA WEB, S.A.A, Unión General de Trabajadores Sindicato de Empleados La General Caja Granada, Sindical Independent Caixa Penedés, Sindicato Independiente Caja de Ahorros de Murcia, Asociación de Cuadros Caja de Granada; Confederación Sindical de Comisiones Obreras y Confederación General de Trabajadores a estar y pasar por todo ello'.

ni.- Que la Compañía ha comunicado al Trabajador su voluntad de dar cumplimiento a dicha sentencia, sin perjuicio de los Recursos que pudieran interponerse frente a la misma y el fallo definitivo que pudiera recaer en el procedimiento.

IV.- Que considerando el Trabajador que las condiciones (reconocidas en aplicación del citado Acuerdo de 13 de Marzo de 2014 son, en su conjunto, más favorables que aquéllas qué tenía con carácter previo a su integración en ENERGUJA WEB, S.A.U., ha solicitado a la Compañía que proceda a su reconocimiento a título personal y de forma definitiva, y en base a esa petición las partes ACUERDAN
PRIMERO.- Las condiciones laborales que regirán la relación laboral entre las partes son las comunicadas al Trabajador en la carta de 3 de abril de 2014, en concreto: Antigüedad: 1 de octubre de 1992 f Salario Bruto anual: 35.552,99.

Categoría Profesional: Oficial Iª admtivo.

Convenio de aplicación: Convenio Estatal de Empresas de Consultaría, Estudios de mercado y de la Opinión Pública.



SEGUNDO.- Adicionalmente, al Trabajador le resultarán de aplicación las restantes condiciones de trabajo recogidas en el Acuerdo de 13 de Marzo de 2014.

En este sentido, ENERGUIA WEB, S.A.U. se compromete a garantizar al Trabajador las condiciones reflejadas en dicho acuerdo que resulten exigibles a esta Compañía.



TERCERO.- Habiéndose alcanzado las antedichos acuerdos en beneficio del Trabajador, éste Se compromete a no exigir, por trámite o actuación alguno, que se le aplique la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 108/2014, ni posterior que pudieran ratificar el fallo de la misma, renunciado expresamente a cualquier acción en ese sentido al quedar novadas las condiciones laborales entre las partes de mutuo acuerdo con la firma de este documento'.

En prueba de conformidad de cuanto antecede, fiel reflejo de la voluntad de ambas partes aquí comparecientes, se firma el presente documento, por duplicado y a un solo efecto, en lugar y fecha del encabezamiento.

Tras la firma de dicho acuerdo BMN remite al actor comunicación en la misma fecha de 28 de julio del 2014 en la que hace constar: 'Habiendo tenido noticia del acuerdo individual alcanzado por Vd. con su actual empleador, Energuia Web S.A.U., en orden a modificar de forma voluntaria sus condiciones de trabajo en aquella empresa, le conformo que BMN ha adoptado las siguientes decisiones: a) Renunciar a reclamarle la cantidad percibida por Vd. en concepto de compensación por las modificaciones sustanciales de trabajo y/o movilidad geográfica que se pactó con la mayoría de la representación sindical en el mes de Marzo de 2014.

b) Mantener las condiciones del préstamo o préstamos que tuviere Vd. en BMN en las mismas condiciones que se pactaron con la mayoría de la representación sindical en el mes de Marzo de 2014'.



SEXTO: Las retribuciones y beneficios sociales que el actor hubiera percibido de haber continuado prestando servicios en BMN en aplicación del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros según certificado de BMN que obra al folio 385 y 386 de los autos calculado desde 1 de mayo de 2014 serían las siguientes: De 1 de mayo de 2014 a 31 de diciembre de 2014: Total Bruto: 34.524,31 euros.

De de enero a 31 de diciembre de 2015: 52.505,72 euros.

De 1 de enero a 31 de diciembre de 2016: 52.066,60 euros.

De 1 de enero a 31 de diciembre de 2017: 52.505,69 euros.

Vacaciones.

25 días por el año 2015 y 26 días por cada uno de los años 2016 y 2017.

En Energuia Web ha tenido un total de 22 días de vacaciones por año.

Año 2015: diferencia 3 días x 143,85 = 431,55 euros.

Año 2016: diferencia 4 días x 142,65 = 507,59 ' Año 2017: Diferencia 4 días x 143,85 = 575,40 ' Total: 1.514,54 euros.

Ayuda formación hijos: 510 euros x 2 hijos x 4 años = 4,080 euros.

Jornada anual conforme convenio Cajas de Ahorro: 1.680 horas.

Indemnización percibida al salir de BMN: 38.960,73 euros.

SEPTIMO: Por Acuerdos adoptados en Junta General de fecha 14 de septiembre de 2017 se aprueba la fusión por absorción de Banco Mare Nostrum S.A por parte de Bankia S.A. con extinción, mediante disolución sin liquidación de BMN y transmisión en bloque de todo su patrimonio a Bankia que adquiere por sucesión universal, la totalidad del patrimonio y de los derechos y obligaciones de la Sociedad absorbida en los términos y condiciones previstos en el proyecto común de fusión suscrito por los administradores de Bankia y de BMN en fecha de 26 de junio de 2017.

OCTAVO: Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 11 de Noviembre de 2.016 y se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC en fecha 24 de Noviembre de 2016 sin avenencia.

Se presenta demanda de reclamación de cantidad en fecha de 25 de noviembre de 2016'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Aquilino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, BANKIA S.A, BANCO MARE NOSTRUM S.A y ENERGUIA WEB S.A.U. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre la parte actora la sentencia desestimatoria de la demanda, para que se revoque la de instancia y se dicte otra con los siguientes pronunciamientos: 'Quede obligada la Empresa BMN a reintegrar el contrato del trabajador, con reincorporación del mismo a su puesto de trabajo en BMN, con regreso a la disciplina laboral de la Empresa BMN, con efectos tangibles desde la fecha de firmeza de la sentencia de Suplicación y con las siguientes consecuencias inherentes: a) La formal 'devolución' de la indemnización que, por importe de 38.960,73 euros recibió el demandante de BMN con motivo de la modificación de sus condiciones de trabajo para ser subrogado por Energuia Web. Debe ser reintegrada a la pagadora BMN.

b) Deberá percibir el actor la diferencia retributiva padecida desde 7/04/14, en que se hace efectiva la subrogación, diferencia efectiva que asciende por ahora a 11.960,63 € para el año 2014; 16.952,72 € para el año 2.015; 15.464,07 € para el año 2016 y 16.352,51 € para el año 2017 y que debe trasladarse a los meses o fracciones que transcurran a partir del 01/01/18 a la fecha de emisión de la sentencia de Suplicación, como cantidades correspondientes a la 'deuda de valor' actualizable que se ha venido produciendo. Esta cuantía debería satisfacerla directamente la cedente BMN, sin perjuicio de la sucesión de responsabilidad que cabe imponer a la nueva subrogada BANKIA (desde 1 de enero de 2018) bien directamente por la sentencia o bien por vía de extensión de la responsabilidad en la fase de Ejecución, en su caso; y también sin perjuicio de la Responsabilidad Solidaria de ENERGUIA WEB SAU. que expresamente se postula en este subapartado b) de la Súplica Principal.

c) Igualmente deberán serle restaurados al demandante todos los derechos sociales, entre ellos la ayuda de estudios dejada de percibir por importe de 1.020 euros anuales, que debe trasladarse a los meses o fracciones transcurridos desde el mismo día 7/04/2014 a la fecha de emisión de la sentencia de Suplicación, como cantidades correspondientes a la 'deuda de valor' actualizable que se ha venido produciendo. Deberá responder BMN, sin perjuicio de la sucesión de responsabilidad que cabe imponer a la nueva subrogada BANKIA (desde 1 de enero de 2018) bien directamente por la sentencia o bien por vía de extensión de la responsabilidad en la fase de Ejecución, en su caso; y también sin perjuicio de la Responsabilidad Solidaria de ENERGUIA WEB SAU. que expresamente se postula en este subapartado c) de la Súplica Principal.

d) También deberán serle abonados los excesos de jornada realizados en Energía Web SAU respecto a la que tenía establecida en BMN, debiendo liquidarse dichos excesos por el concepto de horas ordinarias adicionales, que no extraordinarias. Sobre la jornada de 1.680 horas desarrolladas en BMN (Probado sexto) se ha generado un incremento de 120 horas en relación a Energuia Web (documento absorbido en el Probado Segundo), a razón de 30,78 € por hora ordinaria trabajada, en cuantía total -como deuda de valor actualizable- a calcular desde el 7/04/2014 hasta la fecha de emisión de la sentencia de Suplicación. Deberá responder BMN, sin perjuicio de la sucesión de responsabilidad que cabe imponer a la nueva subrogada BANKIA (desde 1 de enero de 2018) bien directamente por la sentencia o bien por vía de extensión de la responsabilidad en la fase de Ejecución, en su caso; y también sin perjuicio de la Responsabilidad Solidaria de ENERGUIA WEB SAU. que expresamente se postula en este subapartado d) de la Súplica Principal.

(Aclaración: se abandona en la sede suplicatoria petición adicional de la demanda inicial sobre pérdidas de cotización, inherentes al orden administrativo. También se modifica a la baja la petición del capítulo d), por el error técnico de haber considerado (la demanda inicial) que son abonables como horas extras excesos de jornada sobre la exigida en Convenio Colectivo, pero en diferencial que no supera la jornada legal de 1.800 horas anuales (error de captación: jurisprudencia del Tribunal Supremo).

Sólo para el supuesto de que la Pretensión Principal, con las consecuencias descritas, no fuera estimada, en tal caso el actor aborda en esta Súplica postulación de una PRETENSIÓN SUBSIDIARIA que se conforma a la plural INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIO, cuya liquidación, como anteriormente ya se ha constatado, debe reclamarse SOLIDARIAMENTE de BMN y de ENERGUIA WEB SAU, y en su caso también de BANKIA S.A., siempre sin obstáculo de las acciones de repetición que las entidades cedente y cesionaria pudieran reclamarse recíprocamente, en su libre decisión y autónomo criterio. Esta indemnización se concreta en lo siguiente: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA QUE SE DEDUCE CON CARÁCTER SOLIDARIO EN CONTRA DE 'Banco Mare Nostrum' S.A., 'Energuia WEB' SAU y 'Bankia' S.A.

En calidad de condena pecuniaria por el 'perjuicio de futuro' que acarrearía al actor haber sufrido una SUBROGACIÓN EN FRANCO ABUSO DE DERECHO Y FRAUDE LEY, que resultara irreversible por inaplicación de la PRETENSIÓN PRINCIPAL. Esta INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIO, de prudencial fijación o cuantificación, a entender nuestro deberá ser la que correspondería a un DESPIDO SIN CAUSA indemnizado por BMN y/o las entidades obligadas con carácter solidario, es decir, la indemnización en la cuantía legalmente prevista para el despido improcedente por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreció Ley 3/2012 . Nos enfrentamos a una petición -con este módulo- de 122.398,11 €, s.e.u.o, si bien procederá compensar y descontar la indemnización lastimera recibida con el cauce subrogatorio de 38.960,73 €. Por lo tanto, la indemnización por el 'perjuicio de futuro' la tasamos en 83.437,38 €.

[nota aclaratoria a la petición subsidiaria] Ha sido reducida la cuantía expresada en la demanda original, cuantificada hasta la fecha de su presentación en 132.161,26 €. No se tuvo presente que con la interpretación del Tribunal Supremo sólo es computable el primer plazo hasta 11-02-2012, lo cual reduce cuantía al límite de 122.398,11 €. Se ha efectuado el cómputo sobre la base de 51.720,75 € anuales detectados en el Hecho Probado Primero.

Y en todo caso, se postula el dictado de la sentencia que mejor acomode a Derecho, para que se condene a las codemandadas a estar y pasar, con el carácter solidario que corresponde, por el cumplimiento de las obligaciones que fijará el correspondiente fallo'.

Las razones que aducía la juzgadora a quo estriban en: 'Se ejercita en la presente litis acción de reclamación de derechos y cantidad en la que el actor pretende con carácter principal ser reintegrado en la relación laboral que mantenía con la empresa Banco Mare Nostrum S.A en el puesto de trabajo que el actor tenía antes del acuerdo y se condene a las demandadas a indemnizar los perjuicios que la aplicación de tales acuerdos fraudulentos han causado y que en el suplico concreta en las siguientes cuantías previa devolución de la cantidad de 38.960,73 euros en su día percibida: - Se le abone la diferencia retributiva padecida desde el 7 de abril de 2014 que asciende a 19.143,85 euros anuales x 31,5 meses más la deuda valor que hace que se sitúe el importe en la cantidad de 50.252,63 euros más la que se aumente por el tiempo trascurrido hasta el dictado de sentencia.

- Que se le restauren los derechos sociales como ayuda de estudios dejada de percibir por importe de 1.020 euros anuales lo que supone un importe de 3.060,00 euros.

- Que se restaure la pérdida de cotización a la Seguridad Social por no alcanzar desde la subrogación la base máxima de cotización que hasta 31 de octubre de 2016 asciende a 14.350,38 euros.

- Que se le abonen los excesos de jornada realizados con Energuia Web S.A.U. respecto de la que tenía en BMN y por tal concepto se le abone la cantidad de 16.160,43 euros de horas extras al año lo que supone un importe total de 42.421,14 euros más la deuda valor que se genere hasta el dictado de la sentencia.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que la sentencia no estime la pretensión principal de reintegro de la relación laboral en el BMN se interesa que se le abone una indemnización por el perjuicio sufrido por una subrogación producida en fraude de ley. Se concreta dicha indemnización en la cuantía que legalmente corresponda por el despido improcedente que cifra en 132.161,26 euros como indemnización por perjuicio futuro para el caso de que se produzca una extinción forzosa del contrato de trabajo, si bien previa deducción del importe de 38.960,73 euros que el actor en su día percibió del BMN, lo que reduce la misma al importe de 93.200,53 euros.

Frente a esta acción las demandadas se opone.

El BMN se opone a las pretensiones del actor alegando que de un lado el reingreso que insta a las condiciones y puesto de trabajo que el actor tenía en BMN no es posible en base a la sentencia de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo dado que las mismas sólo decretan la nulidad del acuerdo de 13 de marzo de 2014 en lo que respecta a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo pero no en lo relativo a la sucesión empresarial. Igualmente se rechaza la pretensión subsidiaria por estimar que la misma no tiene encaje en el proceso laboral en la forma y como indemnización por perjuicios de futuro alegados.

Por su parte la empresa Energuia WEB S.A.U. alega falta de acción derivada de libre suscripción por parte del actor del Acuerdo de 28 de julio de 2014. Se alega falta de legitimación pasiva por imposible satisfacción por parte de dicha empresa de las pretensiones del suplico. Asimismo se invoca la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción ya que entiende que siendo valida la sucesión empresarial producida lo único que puede reclamar es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo emanada del Acuerdo de 13 de marzo de 2014, considerando que la demanda debió seguir el cauce del art 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el plazo de interposición de 20 días hábiles.

En cuanto al fondo alega que la sucesión empresarial era correcta y en lo que respecta a la indemnización sólo se avendría a reconocer el abono del pago de las diferencias retributivas que concreta en el siguiente desglose, caso de desestimar la inadecuación de procedimiento y excepción de caducidad: INICIO FIN TOTAL DIAS SALARIO BMN SALARIO ENERGUIA WEB DIFERENCIA 7/7/2014 31/12/2014 264,00 37.123,22 € 24.796,65 12.326,57 1/1/2015 31/12/2015 365,00 51.325,67 € 35.552,99 15.772,68 1/1/2016 31/12/2016 365,00 51.325,67 € 35.552,99 15.772,68 1/1/2017 12/12/2017 341,00 47.950,83 € 33.215,26 14.735,57 TOTAL 58.607,5 La codemandada Bankia S.A. alega falta de legitimación pasiva al no haberse perfeccionado a la fecha de la vista el proceso de fusión por absorción de BMN.

Vistas las posiciones de las partes comenzamos analizando la petición del actor que con carácter principal ejercita en su demanda relativa a su reintegro en la plantilla de BMN en su anterior puesto de trabajo y con las mismas condiciones laborales.

Esta pretensión del actor esta fundamentada en la declaración de nulidad de los Acuerdos adoptados el 13 de marzo de 2014 conforme se resuelve en la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en proceso de conflicto colectivo de fecha 14 de julio de 2014 y confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 . Entiende la parte actora que declarada por dichas sentencias la nulidad fraudulenta de la modificación de las condiciones de trabajo es nula también la subrogación del demandante en Energuia Web S.A.U.

Para resolver esta cuestión debemos indicar que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 14 de julio de 2014 estima la pretensión principal de la demanda, y declara la nulidad de Acuerdos adoptados por las demandadas con la mayoría de la representación sindical de los trabajadores, por los que se procede a modificar las condiciones convencionales y contractuales de los trabajadores afectados por la transmisión.

Razona, que el art. 44.9 Estatuto de los Trabajadores ha de ser interpretado en el sentido de que no permite modificar las condiciones que impone obligadamente el art. 44 3 y 4 Estatuto de los Trabajadores , y que deben respetarse en todo caso por cuanto su ámbito de aplicación sólo afecta a los trabajadores de cedente y de cesionario que componen sus respectivas plantillas, excluyendo al personal cedido, y por lo que se refiere a las subsiguientes alteraciones que en dichas plantillas pudieran producirse a consecuencia del traspaso de empresa, pero no es válido emplear dicha norma para alterar los derechos de los trabajadores cedidos.

Esta sentencia fue recurrida en casación por BMN y Energuia Web S.A.U. alegando que en el dictado de dicha sentencia se incurre a) la violación de los artículos 5 y 7 de la Directiva Comunitaria 2001/23 (LCEur 2001, 1026) en relación con el artículo 44.4 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997) y del Real Decreto Ley 9/2009 ; b) la infracción del artículo 6 del Código Civil al apreciar la sentencia la concurrencia del fraude de ley; y, c) la 'infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la comunicación de la Comisión sobre la recuperación de la viabilidad y la evaluación de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre ayudas estatales de 19 de agosto de 2009'.

El Tribunal Supremo dicta sentencia en fecha de 12 de septiembre de 2016 que confirma aquella. Dice el Tribunal Supremo que el Acuerdo de fecha 13 de marzo de 2014, al que llegaron las empresas recurrentes Banco Mare Nostrum, S.A. y Energuía Web S.A.U. y los sindicatos demandados, en el procedimiento de 'externalización de procesos productivos y modificación de condiciones' -cuyo contenido consta en el inalterado hecho probado quinto de la sentencia recurrida, y que implican: 'I Condiciones de Trabajo aplicables al personal transferido a Energuía Web SAU; y II Condiciones asumidas por BMN en relación con el personal transferido'- deviene NULO.

Tras analizar el art 44 del Estatuto de los Trabajadores relativo a la sucesión de empresa'-, en relación con Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, del Consejo, 'sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'; y los apartados 6 a 10 del artículo 44 del ET concluye diciendo que ' dicho Acuerdo -que contiene modificaciones sustanciales para los trabajadores transferidos a la empresa cesionaria e incluso un prohibido por la norma cambio de convenio aplicable- no puede estar amparado en la excepción del artículo 5.2.b) de la Directiva, pues como ya hemos señalado, conforme a este precepto de la misma, únicamente es posible pactar cambios o modificaciones sustanciales en las condiciones contractuales de los trabajadores, con la finalidad de mantener el empleo y a fin de garantizar la supervivencia de la empresa o parte de la empresa que se transfiere, en situaciones de crisis económica, lo que en su caso, debe llevarse a cabo de acuerdo con la regulación expuesta del apartado 9 del artículo 44 del ET . En definitiva, las consecuencias de una transmisión de empresa en ningún supuesto pueden servir, por si mismas -como aquí se pretende-, para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores directamente afectados por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma. Ahora bien, cuestión distinta es la posibilidad de que, una vez consumada la sucesión empresarial y transferidos ya los trabajadores a la empresa cesionaria, tanto ésta como la empresa cedente puedan iniciar con los representantes legales de sus respectivos trabajadores - todos-, un procedimiento de consulta para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con las prescripciones del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , si resultara necesario para la homogenización de las condiciones de trabajo de la plantilla. Ésta es la interpretación correcta, y no la sostenida por la recurrente, como se desprende de la doctrina de esta Sala, citada en la resolución de instancia y contenida en las sentencias de 14/04/2014 (2) ( rcud. 2232/2013 (RJ 2014 , 3070 ) y 2143/2013 (RJ 2014, 3611 ) ) y 11/02/2015 (RJ 2015 , 677 ) ( 2613/2013 ) -alguna de ellas también invocada por la recurrente-; razones todas ellas por las que el primero de los submotivos no puede prosperar'.

Asimismo recoge la sentencia del Tribunal Supremo lo siguiente: 'Acreditado que los trabajadores subrogados regulaban sus relaciones con el cedente a través del convenio de cajas de ahorro, el Acuerdo alcanzado el 13-3-2014 evidencia que dicho convenio deja de aplicárseles y se les pasa a aplicar el convenio de empresas de consultoría y que además se llevan a cabo modificaciones en sus condiciones de trabajo que afectan a jornada, vales de comida, vacaciones, categorías y promoción, estructura y niveles salariales, antigüedad y beneficios sociales, al tiempo que quedan derogadas todas las condiciones no expresamente previstas en el acuerdo que vinieran disfrutando en BMN con independencia de su origen o naturaleza. Por lo tanto, el citado Acuerdo, objeto de impugnación en este proceso, es un pacto frontalmente opuesto a la normativa nacional y comunitaria que se acaba de referir y contraviene su carácter obligatorio e imperativo para las partes en el proceso y también para quienes lo alcanzaron en su día. Y ello no sólo vendría avalado por el análisis de la normativa legal de aplicación al caso, sino además por el resultado final de los Acuerdos suscritos en materia de empleo y por cuanto, siendo 104 los trabajadores afectados por el proceso de externalización, la mayoría optó finalmente por acogerse a las medidas de extinción indemnizada del contrato previstas en el Acuerdo y sólo 13 optaron finalmente por integrarse en ENERGUIA WEB. Ello constituye prueba palmaria de que la finalidad última, tanto del art. 44.1 Estatuto de los Trabajadores como del art. 4.1 de la Directiva 2001/2023, que es la garantía del empleo de estos trabajadores, no fue respetada, sino al contrario gravemente erosionada por lo convenido'; todo ello viene a corroborar que se acudió a unas normas en fraude de ley para, en definitiva, alcanzar un objetivo distinto a la finalidad última de la normativa que no es otra que la de intentar garantizar el empleo de los trabajadores afectados. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, fue absolutamente el contrario, por lo que necesariamente hemos de compartir, en aplicación de la doctrina jurisprudencial trascrita, los razonamientos de la Sala de instancia, que -como destaca el informe del Ministerio Fiscal-, da una respuesta contundente, pero motivada, a la concurrencia de fraude de ley'.

A la vista de tales pronunciamientos, los cuales conforme a lo establecido en el art. 160.5 de la LRJS , al tratarse de una sentencia firme dictada en procedimiento de conflicto colectivo produce efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre idéntico objeto, hemos de indicar que de dichas sentencias no se desprende en absoluto que la declaración de nulidad afecte a la sucesión empresarial producida por virtud del acuerdo de externalización que da lugar al negocio jurídico realizado entre BMN y la empresa Energuia Web SAU en virtud del cual esta última empresa asume la realización de determinadas actividades que hasta la fecha venía realizando BMN. Se pacta entre ambas empresas la externalización de determinadas Unidades Productivas autónomas (denominadas UPAS) a favor de Energuia Web SAU, afectando ello directamente al actor al estar prestando servicios en la Administración de Contenciosos integrada en las mencionadas UPAS. Este negocio jurídico de externalización da lugar a que determinados trabajadores de BMN, entre los que se encuentra el actor, en total eran 104 afectados, se vieran inmersos en un proceso de sucesión empresarial, no refiriéndose las sentencias trascritas (AN Y TS) a declaración de nulidad alguna del mencionado negocio o acuerdo de externalización ni a la validez de la sucesión empresarial con el mismo producida sino solo y exclusivamente a que a partir de dicha sucesión empresarial se producen una serie de modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo que si se estiman nulas y que se contiene en el acuerdo de 13 de marzo de 2014.

Sentado ello, el proceso de sucesión empresarial no se ve afectado por la nulidad y desde que se produce la externalización del servicio el 7 de abril de 2014 el actor pasa legalmente a formar parte de la plantilla de Energuia Web, lo que determina que la pretensión principal de reintegro del trabajador en la plantilla de BMN no procede en ningún caso debiendo se desestimada dicha pretensión principal y con ellas las consecuencias económicas derivadas de la misma.

Llegados a este punto y siendo legal la relación laboral del actor con su actual empleadora Energuia Web SAU al existir plena validez del negocio sucesorio producido, la dificultad de la presente litis se centra en determinar cual es la pretensión del actor dado los términos en que se ha planteado la demanda.

Partiendo de la relación laboral del actor con su actual empleadora, de los hechos de la demanda se desprende que el actor viene a impugnar el acuerdo de condiciones laborales firmado con Eneguia Web de fecha 28 de julio de 2014 si bien en modo alguno interesa la nulidad del mismo en el suplico de la demanda ni interpone una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Como se ha indicado anteriormente, las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo producen el efecto de cosa juzgada respecto a los procesos individuales a los que afecte la nulidad del acuerdo de 13 de marzo de 2014 que dichas sentencias decretan, efecto de cosa juzgada que tiene lugar desde que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 14 de julio de 2014 adquiere firmeza, hecho este que tiene lugar el 16 de diciembre de 2016, fecha de la sentencia de Tribunal Supremo que confirma aquella.

Efectivamente cuando el actor firma con Energuia Web S.A.U. el acuerdo de fecha 28 de julio de 2014, la sentencia de la Audiencia Nacional que declaraba nulas las modificaciones de las condiciones de trabajo acordadas en el Acuerdo de 13 de marzo de 2014, ya se había dictado si bien no era firme. En dicha situación el actor firma ese acuerdo y pese a poner de su puño y letra que el mismo contiene condiciones de trabajo menos favorables que las que tenía en BMN lo firma y no lo impugna pues ni hace uso del procedimiento adecuado para ello el art 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni ejercita la acción en plazo legal de 20 días, ni en ese, momento ni en otro posterior, ni siquiera en el presente procedimiento se contiene una petición de nulidad de dicho acuerdo para lo cual basta ver el suplico de la demanda.

Se alega en la demanda que dicho acuerdo se firma bajo coacciones y amenazas y que el trabajador se ve obligado a firmarlo para mantener su empleo, si bien lo cierto es que dichas circunstancias que serían claramente invalidantes del consumimiento prestado no han sido acreditadas en la presente litis, ni la parte actora ha aportado prueba alguna de tales extremos.

A mayor abundamiento, el actor el mismo día firma con BMN un documento en el que BMN, que en tal momento ya no es su empleadora, renuncia reclamarle la indemnización que en su día percibió y a mantener las condiciones del préstamo hipotecario de su vivienda que como empleado tenía mientras era trabajador de BMN.

Lo expuesto pone de manifiesto que la validez de dicho acuerdo no puede ser objeto de pronunciamiento en la presente litis por cuanto no se suplica en la demanda su declaración de nulidad y la misma no queda afectada por lo resuelto por las sentencias de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo habiéndose pactado unas condiciones de trabajo del actor con la empresa subrogada en su relación laboral que han sido consentidas y no atacadas por la vía procedimental correcta.

Sentado ello, respecto a la pretensión principal como ya se ha dicho, debemos indicar que su desestimación viene determinada por la plena validez de la sucesión empresarial producida por lo que ninguna responsabilidad es exigible a BMN al quedar el actor plenamente desvinculado del mismo desde el 7 de abril de 2014 y respecto a las pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios procede ser asimismo desestimada por cuanto la parte actora parte del error de considerar que la subrogación efectuada fue declarada nula y ello no es así, por cuanto la nulidad por fraude que aprecia la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo sólo afecta a las condiciones de trabajo pero no al pacto sucesorio por lo que aceptado este y no decidida en aquel momento la extinción de la relación laboral como hiciera la gran mayoría de los 104 afectados, el actor pasa a formar parte de la plantilla de Energuia Web rigiéndose la misma por unas condiciones de trabajo que son las plasmadas en el acuerdo firmado el 28 de mayo de 2014, razón por la que la pretensión indemnizatoria pretendida de forma subsidiaria no es factible, salvo que se hubiese acudido al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no es el caso, y se hubiese estimado la demanda, razones por las que procede la íntegra desestimación de la demanda interpuesta'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.- Con amparo en motivo articulado con sustento en letra b) del art. 193 interesa las siguientes rectificaciones fácticas: que se añada al ordinal 5º, tras la consignación del acuerdo entre el actor y la entidad referida, y tras la expresión que dice: 'En prueba de conformidad de cuanto antecede, fiel reflejo de la voluntad de ambas partes aquí comparecientes, se firma el presente documento, por duplicado y a un solo efecto, en lugar y fecha del encabezamiento', el siguiente texto: '(1) Corrección de errata: mis condiciones laborales en Energía WEB son más desfavorables que las que tenía en BMN'.

Cita el folio 428 de las actuaciones, que integra parte del ramo de prueba de la empresa Energuía, a lo que debe de accederse, por así figurar como manuscrito y corrección de erratas al texto del referido acuerdo y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

También auspicia que en relación al mismo ordinal 5º, modificar el párrafo que dice: 'b) Mantener las condiciones del préstamo o préstamos que tuviere Vd. en BMN en las mismas condiciones que se pactaron con la mayoría de la representación sindical en el mes de Marzo de 2014' y sustituirlo por otro con una serie de adiciones para el que propugna el siguiente texto alternativo: 'Recibí, con el compromiso de BMN de mantener las condiciones de empleado mi actual préstamo de adquisición de vivienda durante toda su vigencia, en caso de que la sentencia de la Audiencia Nacional de 14-07-14 alcance firmeza o sea confirmada por el Tribunal Supremo'.

Cita el folio 397 de las actuaciones, del ramo de BMN, a lo que también pude accederse y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso, pues así figura manuscrito en el referido documento.

Tercero.- Presuponiendo el éxito de los motivos precedentes, y con amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS , y con la finalidad expuesta antes en el suplico del recurso, entiende que la sentencia infringe los arts. 6,3 º, 6,4 º, 7,2 º, 1101 , 1261,3 º, 1265 , 1300 , 1303 , 1306 , 1305 y 1307 del C Civil , en relación con el art. 44 del ET , así como el art. 44 del ET , a tenor de la interpretación que al mismo debe hacerse de la Directiva 2001/23/CE, y que el obiter dicta de la sentencia también vulnera el art. 1969 , sobre la teoría de la actio nata, pues la sentencia firme de la AN declaró nulos los acuerdos de 13/3/2014, condenado a la parte empresarial a estar y pasar por todo ello, que sirvió de base a la subrogación, criterio confirmado por la STS de 12/9/2016 , entendiendo que si los acuerdos son nulos, no se pueden avalar como hace la sentencia los ulteriores actos aplicativos de los acuerdos, como la misma figura de la subrogación empresarial y la modificación de condiciones que se imponen en la subrogación, defraudando lo declarado con las sentencias de las más altas instancias judiciales. La nulidad deviene así imprescriptible e inextingible y comprende todos los efectos derivados del acto nulo, sin que el tiempo pueda convalidarlos; sin que por la imprescindible legitimación colectiva que conlleva la impugnación de un acto de dimensión colectiva, del que carecía el actor, pueda entenderse que pudiera esgrimir en el breve plazo de caducidad la nulidad de acuerdos, cuando recibió la carta de 24 de marzo y no puede compartirse que decayera su derecho a nivel individual. La consecuencia, dada la ilicitud de la causa del negocio, no es sino la restitución a las condiciones previas al acuerdo, sin eficacia alguna de la subrogación ni del cambio de condiciones de trabajo, sin que se precise nueva declaración de nulidad en sentencia a nivel individual, desplegando eficacia prejudicial el pronunciamiento de la Sala del TS, debiendo estarse al contenido real del pronunciamiento del alto tribunal y a sus consecuencias lógicas, en este proceso regido además por la regla de antiformalismo. En consecuencia, la sentencia también obvia el deber de resarcimiento de los daños y perjuicios. El actor se vio obligado por las circunstancias a suscribir el documento que le presentó Energuía, debiendo estarse a la lógica inferencia a la luz de las reglas de experiencia, según las consecuencias de la sentencia del TS y lo que se ha hecho en la resolución combatida es apartándose de lo expuesto, avalar el fraude de ley. Si es nula la comunicación de cesión que efectuá BMN, causa primera y eficiente, es nula la suscripción del documento posterior con la otra empresa consecuentemente también lo es, habiendo actuado las empresas para erosionar las condiciones retributivas y en el empleo tejiendo un marco ficticio de legalidad, que realmente es ilegalidad, habiendo el actor reseñado con las salvedades manuscritas, estos aspectos, en el texto de los documentos redactados e impuestos por las empresas, faltando a la verdad.

Entiende en el último motivo, que se ha producido infracción de los arts. 3 , 5 º y 4,2, g ) y h) del ET , en relación con el art. 1102 , 1103 , 1252 , 1272 y 1275 del C.Civil , pues sea a título de dolo o negligencia, y en ambos casos producen un vicio de consentimiento y de voluntad negocial, sin que sea válida la renuncia en su día y anticipada al contenido de la sentencia del TS, pues afectaría a condiciones más beneficiosas establecidas como derechos indisponibles por normas de derecho necesario, no sólo a las ya ganadas, sino a las por venir. Aunque se validara la renuncia plasmada en documento de fecha 28/7/2014 respecto de la nueva empresa, no implica que se renuncie a las acciones frente a la empresa BMN, siendo a su vez el redactado por BMN en aquella fecha un acto unilateral del banco y no sinalagmático o bilateral con el actor, que se insiste no puede estar amparado al suponer un doloso fraude de ley. Este pronunciamiento debe desplegar efectos desde el 1/1/2018 por sucesión procesal también respecto de Bankia, frente a la que se amplió la demanda, con independencia de la fecha de celebración del juicio oral, que y anticipa en trámite de ejecución de sentencia, por lo que si no es posible la readmisión efectiva en tal entidad, procedería la indemnización extintiva, sobre la base del art. 286 de la LRJS , lo que abre la vía a la estimación de la pretensión subsidiaria; entiende que procede fijar las cuantías o bien en el anexo que acompaña a su escrito de recurso, hasta el 31/12/2017, una vez se restituya la indemnización percibida de 38.960,73 euros, a la cifra de 39.392,40 euros, por diferencias retributivas dejadas de percibir desde el 7/4/2014, por exceso de jornada, y ayuda de estudios, o las que se fijen en trámite de ejecución de sentencia.

Cuarto.- No podemos compartir la interpretación que de las sentencias tanto de la Sala de lo Social de la AN como del TS efectúa la parte recurrente, en orden a posibilitar el éxito tanto de la pretensión de reintegrarse a la disciplina de la empresa BMN, como de la petición subsidiaria de percibo de la indemnización extintiva cual si se hubiere producido un despido, ni frente a Bankia, como sucesora en trámite de ejecución en su caso de las obligaciones asumibles por BMN, tras producirse la fusión bancaria por absorción, porque no se anuló en sí ni la externalización de los servicios ni el fenómeno consecuente de subrogación empresarial, sino lo que se dispuso es la nulidad del acuerdo en lo relativo a las condiciones laborales de los trabajadores afectados, que fueron objeto de tal subrogación real, consentida además por el actor, oficial administrativo de primera al que por su pertenencia en el departamento o sección de cobros de contencioso del banco del que provenía cabe presumir relevantes conocimientos de tipo jurídico, para desmentir los vicios de consentimiento contractual a los que novedosamente en esta alzada ahora alude, aunque con exclusivas objeciones relativas a las discrepancias sobre las condiciones reales que se calificaban como de auténticas mejoras y a la postre no han sido tales, existiendo compensación y auténtica transacción, con renuncia de acciones frente al BMN y a su sucesora Bankia por el percibo de indemnización y renuncia del banco a reclamar al indemnización ya abonada y compromiso de respetarle las especificas condiciones más favorables que ostentaba en el préstamo concertado con la entidad de la que fue empleado, aceptando tácitamente también por el actor, en definitiva el fenómeno sucesorio empresarial, pues pudo optar como hicieron otros compañeros por extinguir el contrato de trabajo y negarse en todo caso a la subrogación, con lo que no puede ahora impugnarlo en contra de sus propios actos, lo que permite la absolución acordada en sentencia de esas entidades bancarias, pues válida la subrogación en sí a la vez no pueden prestarse servicios para la empresa cedente y la cesionaria. Y sin que pueda existir si se mantiene la relación laboral fruto de la subrogación, derecho a percibir una indemnización extintiva que se pide en la pretensión subsidiaria, derecho que en su caso se podrá reclamar si se extingue por las causas legales que habilitan su percibo en su momento contra la nueva empresa subrogada.

Es decir, que lo que se viene a indicar tanto en las sentencias de referencia que aunque la subrogación o el acuerdo entre las empresas sea válido, no obstante y en todo caso se debían respetar las previas condiciones y derechos laborales de los trabajadores afectados y que como esto no se efectuó en consecuencia implica que dichos trabajadores deben estar con las mismas condiciones laborales que tenían cuando se produjo tal modificación, entre ellas la fundamental es la de las retribuciones y diferencias salariales que es precisamente lo que se reclama en esencia como consecuencia de tal indebida modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la presente demanda y por lo tanto se debe acceder a lo pedido parcialmente en la misma.

Dicho esto, se determina que el Acuerdo firmado por la actora con la empresa Energuía Web con fecha 28 de julio del 2014 no tiene el carácter liberatorio, puesto que basándose en un Acuerdo que ha sido declarado por Sentencia firme nulo aunque se hayan novado las condiciones se debe respetar lo dicho en la Sentencia de referencia. El acuerdo mencionado que con fecha 28 de julio del 2014 la parte actora firma con Eneguía Web SAU un acuerdo en donde se especifica las condiciones laborales que regirán la relación laboral y en el punto segundo se dice 'Adicionalmente al trabajador le resultarán de aplicación las restantes condiciones de trabajo recogidas en el Acuerdo de 13 de marzo del 2014... Tercero: Habiéndose alcanzado los antedichos acuerdos en beneficio del trabajador, éste se compromete a no exigir, por trámite o actuación alguno, que se le aplique la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 108/2014, ni posterior que pudiera ratificar el fallo de la misma, renunciando expresamente a cualquier acción en ese sentido al quedar novada las condiciones laborales entre las partes de mutuo acuerdo con la firma de este documento...'. Todo lo anterior teniendo en cuenta el art. 3 ET según el cual...' 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo' en relación con el art. 6.2 del Código Civil determina que no cabe la renuncia de derechos ni la exclusión voluntaria de la ley aplicable en la medida en que lesionen el interés general, el orden público o vaya en perjuicio de un tercero, teniendo en cuenta que en la Sentencia firme del Supremo se determina que el Acuerdo se anula por que tiene como base el dolo, fraude y abuso de derecho y cuando a mayor abundamiento pretende una renuncia de futuro de un derecho reconocido por convenio colectivo, máxime tratándose de condiciones mínimas convencionales irrenunciables o de derecho mínimo necesario. Por otra parte, la concesión y adquisición de suplementarios derechos que justificaran la renuncia de ejercicio de acciones futuras, lo serían respecto a la empresa cedente, en lo relativo a consolidar al indemnización a cuenta percibida fruto de los acuerdos anulados por la sentencia de la Audiencia Nacional y a seguir disfrutando de las primitivas condiciones del préstamo suscrito, como antiguo empleado, pero no existió verdadera contraprestación o beneficio para justificar la renuncia futura de acciones frente a la codemandada cesionaria Energuía Web, que justifique asumir unas condiciones convencionales muy inferiores a las primeramente ostentadas, que en todo caso le deben de ser respetadas.

La actora percibió efectivamente el siguiente salario en Energuía Web, desde el 7/4/2014 al 31/12/2017, según reconoce el actor como abonado por la empresa: un total de 134.465,56 euros brutos. De aplicarse el convenio de origen, según el invariado ordinal 6º en el mismo periodo debió percibir 195.195,49 euros, lo que determina por este primer concepto una diferencia de 60.729,93 euros a su favor.

Al reclamar en demanda compensación por menor días de vacaciones de convenio y por exceso de jornada, al variar las horas anuales, a razón de 120 al año, en concepto de horas ordinarias, en realidad duplica por distinta vía la misma reclamación por trabajo efectivo, por lo que también debe accederse al abono de las 13.543,20 euros que ahora reclama finalmente en el anexo de cálculo numérico del recurso.

Por Ayuda Formación Hijos de Empleados la diferencia según convenio indebidamente dejado de aplicar sería de 4.080 euros por los 4 años que no ha percibido.

Total de diferencias 78.353,13 euros.

El actor pretende que se descuente como compensable la cantidad percibida de BMN como indemnización por los acuerdos anulados, por lo que en congruencia con lo que nos solicita, no pudiendo dar más de lo solicitado, debemos fijar la cantidad objeto de condena a 39.392,40 euros, que es la cantidad objeto de condena y sin que quepa condena solidaria de las codemandadas por estas deudas posteriores a la fecha de la subrogación, pues la transmisión que la genera en sí no ha sido declarada delictiva, como prescribe el art. 44,3º último párrafo del ET .

Sin embargo la liquidación frente a la redacción del suplico, no puede comprender más que la del cuadro que aporta como anexo liquidado en su recurso, por lo que se le debe de reservar las acciones, para reclamar por periodos posteriores al 31/12/2017 en otro proceso, ya que la misma redacción del recurso reconoce y alude la complejidad de las operaciones liquidatorias, que anuncia se abordarán en ejecución de sentencia, planteado además ahora cuestiones novedosas que no llega a abordar expresamente la sentencia de la juzgadora a quo.

En definitiva, estimamos en parte el recurso, revocamos la sentencia y condenamos a Energuía Web SAU al pago de 39.392,40 euros y absolvemos a las codemandadas de las pretensiones del suplico de la demanda.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 20 de marzo de 2.018 , en Autos núm. 943/16, seguidos a instancia de Aquilino , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ENERGUIA WEB S.A.U., BANCO MARE NOSTRUM S.A. y BANKIA S.A., revocamos la sentencia recurrida y condenamos a Engerguía Web SAU al pago de 39.392,40 euros y absolvemos a las codemandadas de las pretensiones del suplico de la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1509.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1509.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.