Sentencia SOCIAL Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 448/18(A) Sentencia nº 467/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS SRES./ ILMAS SRAS :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 467/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por BERRY GAR, S.L., contra la sentencia del Juzgado de
lo Social nº 3 de Huelva, en sus autos núm 232/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Regina contra Berry Gar, S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de octubre de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- La actora, Doña Regina , mayor de edad y con NIE NUM000 NUM001 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, con CIF B-21337282 y dedicada al cultivo de frutos tropicales y subtropicales, ostentando la categoría profesional de peón ordinario, y percibiendo un salario diario bruto, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 40,15 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajadores del campo de la provincia de Huelva (BOP nº 177, de 15 de septiembre de 2015).

Segundo.- En concreto, los períodos trabajados por Doña Regina han sido los siguientes: -del 02.09.13 al 04.01.14 (77 jornadas reales: 20 en septiembre, 19 en octubre, 19 en noviembre, 18 en diciembre, 1 en enero), en virtud de contrato de trabajo para obrero agrícola eventual, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'faenas previas a la recolección'.

-del 07.05.14 al 16.06.14 (32 jornadas reales: 21 en mayo y 11 en junio), en virtud de contrato de trabajo para obrero agrícola eventual, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'recolección frambuesas'.

-del 06.09.14 al 26.01.15 (97 jornadas reales: 20 en septiembre, 23 en octubre, 22 en noviembre, 13 en diciembre y 19 en enero), en virtud de contrato de trabajo para obrero agrícola eventual, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'recolección frambuesas'.

-del 16.03.15 al 16.06.15 (65 jornadas reales: 10 en marzo, 22 en abril, 23 en mayo y 10 en junio), en virtud de contrato de trabajo para obrero agrícola eventual, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'recolección frambuesas'.

-del 12.08.15 al 17.01.16 (109 jornadas reales: 16 en agosto, 20 en septiembre, 23 en octubre, 23 en noviembre, 15 en diciembre y 12 en enero), en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'faenas previas a la recolección'.

-del 21.03.16 al 30.06.16 (82 jornadas reales: 8 en marzo, 23 en abril, 25 en mayo y 26 en junio), en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'faenas previas a la recolección campaña primavera 2016'.

-del 16.08.16 al 31.12.16 (98 jornadas reales: 13 en agosto, 24 en septiembre, 25 en octubre, 12 en noviembre y 24 en diciembre), en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo y para obra o servicio definido como 'tareas previas a la recolección frambuesa campaña otoño 2016'.

Tercero.- El día 30 de diciembre de 2016, sobre las 9:30 horas, la demandante se encontraba prestando servicios cuando llegó el encargado Aureliano , iniciándose entre ambos una discusión en el curso de la cual Aureliano la empujó, cayendo la trabajadora al suelo y doblándose un tobillo, lo que le causó un esguince de grado 1, del que tardó siete días en curar.

A raíz de denuncia presentada por la hoy actora con fecha 30 de diciembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Moguer instruyó juicio inmediato por delito leve nº 2/17 en el que, con fecha 3 de enero de 2017 se dictó sentencia, unida a los folios 29 a 32 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

Cuarto.- El 31 de diciembre de 2016 la entidad demandada procedió a cursar la baja de la trabajadora en el sistema de Seguridad Social, habiendo intentado ese mismo la administrativa de la empresa, Doña Genoveva , hacerle entrega de comunicación escrita de fin de contrato, por terminación paulatina de las faenas, que la demandante se negó a rubricar.

Quinto.- La campaña de la frambuesa finalizó sobre el día 20 de enero de 2017.

Damos por reproducido el contenido del informe de vida laboral de la mercantil demandada, unido a los folios 87 a 99 de las actuaciones.

Sexto.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Séptimo.- Se intentó la conciliación previa con el resultado que consta en el acta incorporada al folio 13 de lo actuado, presentándose la correspondiente papeleta en el CMAC de Huelva el día 27 de enero de 2017, y habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 20 de febrero de 2017.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 20 de febrero de 2017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Berry Gar, S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Berry Gar S.L.', al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de la demandante, peón agrícola, por ser su contratación para obra o servicio determinado para realizar 'tareas previas a la recolección de frambuesa de la campaña de otoño de 2.016', una contratación fraudulenta por tener la actora la condición de trabajadora fija discontinua.

Se denuncia en el recurso la infracción por inaplicación de los artículos 3 , 15.1 a ) y 16.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6 del Convenio colectivo del Campo de la provincia de Huelva, publicado en el BOP de 15 de septiembre de 2.015, alegando que la actora es una trabajadora eventual y no fija discontinua, ya que conforme a este precepto es necesario que el trabajador preste servicios un promedio de 236 jornadas reales durante dos campañas consecutivas o tres alternas en una misma empresa, siempre que no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a 15 días seguidos o 30 discontinuos.

La Sala debe confirmar la condición de trabajadora fija discontinua de la demandante aplicando el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus sentencias n.º 908/2016 de 26 octubre (RJ 20165606 ) y 135/2018 de 13 febrero (RJ 20181055), que también cita la sentencia de instancia, en las que declara que los trabajadores agrícolas que prestan servicios en sucesivas campañas con una misma empresa son trabajadores fijos discontinuos, no siendo adecuada su contratación mediante un contrato para obra o servicio determinado.

Como declara esta sentencia 'la actividad del demandante no encaja en la contratación para obra o servicio determinado sino que, como se ha entendido por esta Sala, la relación laboral de los trabajadores que atienden la campaña agrícola en la empresa demandada, son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada por ellos, aunque limitada en el tiempo, no es de duración incierta . Y en esa sentido se ha dicho por esta Sala que: ' En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113), recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , ...la Sala ha establecido lo siguiente: 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

De conformidad con el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial.

En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias deproducción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas' .

Igualmente, y en orden a las previsiones del Convenio Colectivo que rige la relación laboral del recurrente, en relación con la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, debemos recordar que el citado convenio, en su artículo 13.II, sobre Clasificación del personal, según su permanencia en la empresa, destina el apartado b) al 'trabajador fijo discontinuo diciendo que 'Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña...

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc....

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior...'.

Sobre esa regulación del Convenio Colectivo hemos dicho que allí se contempla la figura propia del artículo 15.8 Estatuto de los Trabajadores , al remitirse a dicho precepto, pero junto a ella recoge otras formas de adquirir la condición de tal que pueden entrar en colisión con la norma estatal, los que nos llevaría a la jerarquización de las fuentes del derecho porque, en definitiva, lo que hace la norma convenida es establecer otro modelo de trabajo fijo discontinuo que no se ajusta a la previsión del Estatuto de los Trabajadores, al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad. Y así se ha dicho por esta Sala que ' En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 Estatuto de los Trabajadores (hoy artículo 16 Estatuto de los Trabajadores ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 Estatuto de los Trabajadores ' .

Y a lo anteriormente razonado no se opone la remisión que hace el artículo 15.8 Estatuto de los Trabajadores 1995 (hoy artículo 16.4 Estatuto de los Trabajadores ), a la negociación colectiva, o lo que sería la previsión legal disponible por el convenio y que no debe entenderse como una dejación general del régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos a aquella negociación, como parece desprenderse de la sentencia recurrida, sino que dicha previsión los es a los efectos, simplemente, de transformar contratos temporales, legalmente suscritos, en fijos pero no la de impedir que un contrato temporal fraudulento pueda desplegar los efectos propios que el fraude legal lleva aparejados, tal y como sucede en estecaso. Y en ese sentido sigue diciendo nuestra sentencia que ' En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos- discontinuos'. Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venidoprestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente'.

En aplicación de esta doctrina, es claro que la demandante debe ser considerada como trabajadora fija discontinua, al trabajar en las sucesivas campañas referentes al cultivo y recolección de frambuesas desde el 2.013 hasta su cese el día 31 de diciembre de 2.016, antes de la finalización de la campaña y por causas no suficientemente aclaradas, ni demostradas, no existiendo diferencia entre el cultivo de cítricos al que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo y el cultivo de frambuesas al que se refiere el presente procedimiento para denegar a la trabajadora la condición de fija discontinua, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'BERRY GAR S.L.' contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Regina en impugnación de despido contra la empresa 'BERRY GAR S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-0448-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.