Sentencia Social Nº 4671/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3444/2005 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0002625

MT

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 20 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4671/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 9-2-2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 814/2004 y siendo recurrido/a Rodrigo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-2-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9-2-2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando integramente la demanda formulada por la parte actora don Rodrigo , debo declarar y declaro al mismo afecto de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir, con efectos económicos de 09/08/2004, pensión vitalicia inicial equivalente al 55% de su base reguladora de 2.109,25 euros, más las revalorizaciones y mejoras que desde aquella fecha procedan, y condenar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectiva la pensión en los términos indicados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La parte actora don Rodrigo , nacido el 18/02/0954, titular de D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , de profesión habitual técnico en prevención de riesgos laborales, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula, y base reguladora de 2.109,25 euros.

2º.- En situación de desempleo con prestación, solicitó prestación periódica de incapacidad permanente el 02/07/2004, e incoado expediente de incapacidad, emitió dictamen el CRAM el 09/08/2004, que recogía como dolencias: "Hipoacisia bilateral con pérdida del 90% en oído derecho y del 75% en el oído izquierdo" y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en BArcelona el 01/09/2004, declarando que no se encontraba afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

3º.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

4º.- Padece: Hipoacisia bilateral con pérdida del 100% en oído derecho, del 86,3% en el oído izquierdo y combinada del 88,6%. Grave déficit conversacional".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos únicos motivos encaminados al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en primer lugar, la infracción de los artículos 138.1 y 153.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que remiten al artículo 124.1 de la misma ley , en relación con el artículo 19.a) de la Orden Ministerial de 14.04.1969 , que establece las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, y puesto en relación con el artículo 136.5 de la LGSS definidor de la incapacidad permanente total así como el derecho de 24 de septiembre de 1982 (sic), alegando, en síntesis, que el evento patológico tuvo lugar con anterioridad a la afiliación o alta en el sistema, ya que la primera inscripción en el mismo fue en fecha 11.09.68, presentando el actor una hipoacusia desde la infancia, sin que conste una agravación sustancial de la misma.

Dicho motivo no puede prosperar por basarse en un hecho alegado por primera vez en esta alzada y que no se invocó ni en la vía administrativa ni en el acto del juicio. En efecto, la resolución administrativa impugnada denegó al actor la incapacidad permanente que había solicitado por no reunir el requisito de la incapacidad permanente y la reclamación previa fue desestimada por el mismo motivo, habiéndose opuesto la entidad gestora en el acto del juicio a la demanda por los propios fundamentos y hechos de la resolución administrativa. Por ello, el debate entre las partes quedó centrado en si las dolencias del trabajador eran constitutivas o no de una incapacidad permanente. El artículo 72.1 de la LPL prohíbe a las partes introducir en el proceso variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación de la misma y el artículo 142.2 de la misma ley , al regular la modalidad procesal en materia de Seguridad Social, precisa en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo. Con mayor razón tampoco pueden alegarse hechos nuevos, que no han sido objeto de debate ni de prueba en la instancia, en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación, por la indefensión que con ello se ocasiona a la parte contraria.

SEGUNDO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la entidad gestora la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que presenta el actor no son constitutivas de la incapacidad permanente total que le ha reconocido la sentencia. Dicho precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Por otro lado la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones de titulación o pertenencia a un grupo profesional (STS de 9 de marzo de 1990 y 31 de mayo de 1996 ).

En el presente caso las dolencias que padece el actor son las que se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia: hipoacusia bilateral con pérdida del 100% en oído derecho, del 86'3% en el oído izquierdo y combinada del 88'6%, con grave déficit conversacional. Teniendo en cuenta que su profesión habitual es la de técnico de prevención de riesgos laborales, que exige una adecuada capacidad auditiva y conversacional, tales padecimientos le limitan para las fundamentales tareas de dicha profesión, por lo que al no haberse producido la infracción denunciada en el presente motivo, el mismo ha de ser también desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 9 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 814/04, seguidos a instancia de D. Rodrigo contra dicho recurrente, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.