Sentencia Social Nº 4674/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2587/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0037689

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 21 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4674/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 10.05.06 dictada en el procedimiento nº 900/2005 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Ramel, S.A., ADECCO Empresa de Trabajo Temporal y URBASER S.A. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.12.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.05.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por doña Magdalena , debo declarar y declaro procedente el despido individual objetivo articulado sobre la misma con efectos de 18.11.2005 por la demandada RAMEL S.A., y absuelvo libremente a la misma de la pretensión de condena que le fue dirigida a esta y solidariamente a ADECCO T.T., S.A., E.T.T. y URBASER S.A.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La actora doña Magdalena , titular de DNI nº NUM000 , con una antigüedad que data de 01/04/1998 , cualidad de fija desde el 15/02/1999, una categoría profesional de conductora-limpiadora y percibiendo salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.030,00 euros, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa RAMEL, S.A., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales.

2º.- Lo ha hecho como trabajadora fija del centro de trabajo que la empresa SEAT S.A., tiene en la localidad de Martorell y que como principal tiene suscrito con la empleadora contrato de arrendamiento de servicios de limpieza del mismo.

Al citado centro de trabajo, que cuenta con Comité de Empresa propio, se encuentran adscritos unos 250 trabajadores.

3º.- Prestó servicios para ADECCO T. T., S.A., E.T.T., en virtud de nueve contratos temporales que se sucedieron sin interrupción de la solución de continuidad superior a veinte días hábiles, desde el 06/11/1997 a 31/02/1998, en centro de trabajo de empresa usuaria ignorada.

4º.- La empresa procedió a la amortización de varios puestos de trabajo del centro de trabajo al amparo .de lo previsto en el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , entre ellos el de la actora, con efectos de 18/11/2005 en que se le entregó carta de despido objetivo que textualmente dice: " Muy Sr. Nuestro: Por la presente le comunicamos que esta Empresa, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 52 letra d) del RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de rescindir su relación laboral por causas objetivas.

Las razones y causas que justifican la extinción contractural que le comunicamos es la siguiente: Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, así como el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, puesto que , por otra parte, el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo, como se detallará más adelante, supera el 5% en los mismos periodos de tiempo.

Los períodos en los que se fundamenta la decisión extintiva son los siguientes:

Noviembre de 2004; en este período según su cuadrante se preveían 20 días hábiles de prestación de servicio, habiendo perdido y en el citado mes 10 días de trabajo como consecuencia de dos bajas de Incapacidad temporal de duración inferior a 20 dias siendo la primera con fecha de inicio de 4 de noviembre y finalización el 5 de noviembre, y la segunda de fecha de inicio 18 de noviembre y fecha finalización 29 de noviembre. Lo que supone una pérdida total del mes de 50% de las jornadas hábiles previstas.

Enero de 2005, en este periodo por cuadrante tenía vd. previsto 20 días hábiles de prestación de servicio, habiendo perdido en el citado mes 5 días de trabajo como consecuencia de una baja por Incapacidad Temporal de duración inferior a 20 días, con fecha de inicio el día 10 de enero y finalización el dia 14 deI mismo mes. Lo que en total supone una pérdida en porcentaje del 25% de las jornadas hábiles previstas.

Febrero de 2005: en este período por su cuadrante se preveían 19 días hábiles de prestación de servicio, habiendo perdido v. en el citado mes 1 dia de trabajo corno consecuencia de un permiso no retribuido del dia 4 de febrero y que supuso, en el cómputo total del mes la pérdida del 5,26% de las jornadas hábiles previstas.

Marzo de 2005; en este periodo por su cuadrante se establecian 20 días hábiles de prestación de servicio, habiendo perdido V. en el citado mes 6 dias de trabajo como consecuencia de una nueva baja por incapacidad temporal con fecha de inicio el día 11 de marzo y con fecha de finalización el día 19 de marzo. Es también y como las anteriores, inferior a 20 días de duración y, en el cómputo total del mes, supuso la pérdida global del 30% de las jornadas hábiles previstas

Durante los mismos períodos del tiempo el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo ha sido el siguiente:

Noviembre de 2004: absentismo global del 10,35%

Enero de 2005 ; absentismo global del 13,38 %

Febrero de 2005; absentismo global deI 13,94%

Marzo de 2005; absentismo global del 10,67 %

Por lo anteriormente expuesto y comprobados los valores se deduce que tanto en el computo bimensual consecutiva como el cuatrimestral intermitente en un período de 12 meses supera vd. los índices del 20% y deI 25% respectivamente recogidos el 52 del RDL 1/1995.

En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 53 del cuerpo legal citado, simultáneamente a esta comunicación, le ofrecemos y ponemos a su completa disposición el importe correspondiente a la indemnización legal fijada en aquel precepto, y asimismo y cuanto a los efectos de la extinción de su contrato de trabajo lo será en 18 de NOVIEMBRE del año 2005 por lo que le ofrecemos también junto a la presente y con concepto de sustitución en metálico del preaviso que legalmente le corresponde, el importe correspondiente a 30 días de salario, siendo el importe total de ambos conceptos la cantidad de 5,337,21 euros, de lo que 4,530 corresponden a indemnización de (20 días de salario por año de servicio) y el resto al preaviso de 30 días.

A partir de la recepcion del presente tendrá usted a su disposición la correspondiente liquidación de haberes y partes proporcionales devengadas.

Del presente escrito se dará copia al Comité de Empresa.

5º.- Consta la veracidad de la totalidad de hechos recogidos en la carta de despido y que la empresa en acuerdo adoptado, el 15/06/2005, en trámite mediación de huelga ha establecido plus de asistencia individual en premio al no absentismo.

Consta, asimismo, que al contrato indefino suscrito por la actora se incorporó anexo que textualmente dice: "En el supuesto de despido objetivo individual declarado improcedente el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio con tope de 42 mensualidades a contar desde la fecha del contrato originario" .

6º.- No ostenta, ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 30/11/2005, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 20/12/2005, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 22/12/2005, que en turno de reparto correspondió a este juzgado y que necesitó de sucesivas suspensiones, en concreto tres, para la ampliación de demanda contra ADECCO T. T., SA., E.T.T. y URBASER, S.A. y para el examen por la actora de la documentación empresarial atinente al absentismo del centro de trabajo, que se practicó en la sede del juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la empresa codemandada "RAMEL S.A." lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido objetivo por alcanzar las faltas de asistencia un justificadas el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses, si el absentismo total de la plantilla es al menos del 5% en dicho período de tiempo.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia a solicitar la rectificación del hecho probado 5º al amparo del art. 191 b LPL en el sentido de que se indique en sustancia que varios períodos de baja discontinuos eran continuación de bajas anteriores, y que el 4/2/2005 faltó por causa de huelga por fallecimiento en accidente laboral de un compañero, y al amparo del art. 191 b LPL a denunciar la infracción del art. 52 d) y 45.1 ET , al no cumplirse los requisitos legales.

El que la baja computada en la carta de despido de noviembre sea o no continuación de otra baja anterior de julio y aún de otra de marzo, es irrelevante a los efectos de la resolución del recurso, porque la norma exige en todo caso que los períodos a computar no han de ser "consecutivos", a los efectos de excluir los períodos mayores de 20 días. Es claro que una baja de marzo, de julio y de noviembre no es consecutiva, sin que para ello pueda citarse la sentencia de esta Sala de 7/12/1992 , supuesto en que las bajas sí que eran consecutivas por haberse dado el alta un domingo y la nueva baja el lunes siguiente. La modificación pretendida en este punto es irrelevante en orden al cambio de sentido del fallo.

En cambio consta por los docs 45 y 46 que el día 4/2 se produjo un paro en las empresas del grupo Seat por causa del fallecimiento de un trabajador, al que se adhirió la trabajadora recurrente. Procede pues modificar el hecho en el sentido de que el 4/2/2005 no trabajó por huelga debida al fallecimiento en accidente de trabajo de otro trabajador.

SEGUNDO.- Como infracción de ley denuncia la recurrente el no cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 52.d) ET . Entre estos requisitos la norma exige que las faltas de asistencia alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% de las de cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. En el presente caso hay que partir de la base de que la falta al trabajo del día 4/2/2005 fue debida por causa de huelga, supuesto excluido por la norma como falta de asistencia computable, en la medida en que la huelga de solidaridad -por causa del fallecimiento de un trabajador de logística del grupo Seat - convocada por los sindicatos a efectos de protestar por el índice accidentes cabe plenamente en la calificación de huelga, que obviamente no se limita a las cuestiones afectantes directamente a los trabajadores, tal como ya declaró en su día la STC 11/1981 al declarar inconstitucional la redacción del art. 11 b) del RDL 17/1977 sobre relaciones de trabajo, que declaraba ilegal la huelga de solidaridad, salvo que afectara directamente al interés profesional de quienes la sostengan. No cabe duda de que afecta de pleno al interés profesional de los trabajadores que prestan servicios en determinado grupo empresarial la ausencia de accidentes en el mismo, por lo que ninguna duda puede caber sobre la calificación de huelga legal de la realizada por la actora al adherirse a la convocada, limitado obviamente el análisis a la causa de la misma, sin cuestionar cualesquiera otros aspectos no discutidos.

Si esto es así no hay faltas al trabajo en cuatro meses, porque el mes de febrero únicamente incluye tal falta no computable; ni tampoco existen dos meses contiguos, pues los de enero, febrero y marzo que dan cortados por el mes de febrero, con computable. Por ello ha de declararse la improcedencia del despido, con indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad o prorrata, o a opción del empresario en cinco días, la readmisión en los mismos términos y condiciones anteriores, en ambos casos con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, con los límites legales, y con descuento en su caso de los importes percibidos en otros trabajos, lo que en su caso podrá determinarse en trámite de ejecución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 10.05.06 dictada en el procedimiento nº 900/2005, seguido a instancia de la recurrente contra el - F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Ramel, S.A., ADECCO Empresa de Trabajo Temporal y URBASER S.A., debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido, con indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad o prorrata, por importe de 11.682,74€, o a opción del empresario en cinco días, la readmisión en los mismos términos y condiciones anteriores, en ambos casos con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, con los límites legales, y con descuento en su caso de los importes percibidos en otros trabajos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.