Sentencia Social Nº 4675/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2008 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0013449

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 9 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4675/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Endesa Generación, S.A. y Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales, SAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 31 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 314/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), y Celso . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo las demandas interpuestas por ENDESA GENERACIÓN, S.A., y COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, SAU, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Celso , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados y manteniendo la resolución administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- D. Celso , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A.U., desde el 22-9-2.003, con la categoría profesional de Oficial 1ª Montador.

2.- La empresa COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A.U., tenía concertado contrato de servicios con la mercantil ENDESA GENERACIÓN, S.A., por el que la primera asume el mantenimiento integral de las instalaciones de la segunda.

3.- El día 3-5-2.005 el trabajador Celso se hallaba trabajando en el centro de trabajo de Endesa Generación, S.A., la Central Térmica Fox sita en la localidad de Cubelles (Barcelona), efectuando la reparación de agujeros en el conducto interno de paso de aire de forma cilíndrica; en el interior del calentador aire-gas "B" existe una estructura montada en el equipo de origen consistente en una pasarela perimetral de rejilla, siendo la estructura del suelo de planchas de tramex, y el acceso a la misma se realiza a través de una "boca de hombre", por la que entra un operario para realizar las tareas de mantenimiento mientras otro permanece en el exterior y le va facilitando el material de trabajo que solicite. En las paredes de dicha estructura existen unos ganchos para colocar los arneses de seguridad.

4.- El día 3-5-2.005 se hallaban trabajando en la reparación tres trabajadores, uno en el interior soldando, otro en el exterior que facilitaba las herramientas necesarias, y el Sr. Celso que hacia de enlace, llevando las herramientas al soldador. Sobre las 11'00 horas cuando el trabajador Celso se disponía a llevar un nivel al compañero, cayó precipitándose al nivel inferior del equipo por un hueco existente en las inmediaciones, deslizándose unos cuatro metros, sufriendo lesiones en la columna vertebral.

5.- El actor hacía las funciones de encargado el día del accidente, y era la primera vez que acudía a trabajar a la central térmica.

6.- En fecha 2-5-2.004 la empresa Copisa Proyectos y Mantenimiento Industrial, S.A.U., entregó al trabajador Celso equipo de protección personal consistente en: casco de seguridad, gafas de soldadura, protectores auditivos, mascarillas de respiración contra el polvo, guantes de uso general, guantes de soldador, calzado de seguridad, botas impermeables de seguridad, cinturón de seguridad, arnés de seguridad, ropa de trabajo, chaleco reflectante de obras públicas.

7.- No hay constancia de que al trabajador accidentado se le dieran instrucciones sobre los riesgos de los trabajos a realizar el día del accidente.

8.- Celso el día del accidente no llevaba puesto arnés o cinturón de seguridad.

9.- En el Plan de Seguridad y Salud se recoge el riesgo de caída para los trabajos en altura, adoptando como medida preventiva la utilización de arneses de seguridad, si fuera necesario.

10.- Se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo, y se emitió informe que consta aportado a autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Se levantó Acta de infracción contra la empresa empleadora por infracción grave, proponiéndose una sanción de 3.000 euros, con la responsabilidad solidaria de Endesa Generación, S.A., proponiendo recargo de prestaciones del 50%.

11.- El Acta de la Inspección de Trabajo fue recurrida, hallándose suspendido el procedimiento administrativo por resolución de 18-1-2.007 del Departament de Treball, al existir procedimiento penal sobre los hechos, y hasta que se dicte sentencia firme o resolución judicial que ponga fin al procedimiento.

12.- En fecha 28-9-2.006 tuvo entrada ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona escrito, presentado por la Inspección de Trabajo, de iniciación de actuaciones para determinar la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo de fecha 3-5-2.005, y se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en el que se dictó resolución de fecha 21-11-2.006 por la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Celso el 3-5-2.005, así como la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente se incrementen en el 50% con cargo a la empresa Copisa Proyectos y Mantenimiento Industrial, S.A.U, como responsable del accidente, y solidariamente a la empresa Endesa Generación, S.A.

13.- Formulada reclamación previa por ambas empresas, al considerar que no existen faltas de medidas de seguridad, la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8-3-2.007.

14.- El accidente ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente total para su profesión habitual."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras, Endesa Generación S.A. y Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales SAU, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó:

- Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales SAU impugnó el recurso presentado por Endesa Generación S.A.;

- Celso impugnó el recurso presentado por Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales SAU,

elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó las demandas acumuladas interpuestas, una por la empresa ENDESA GENERACIÓN, S. A. y otra por la empresa COPISA PROYECTO Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S. A. U., ambas en impugnación del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador Celso , interponen ambas partes demandantes Recurso de Suplicación que articulan en base a dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . El recurso de la empresa COPISA ha sido impugnado por la representación procesal del trabajador demandado al tiempo que el formulado por la empresa ENDESA, encuentra su conformidad en el escrito presentado por la empresa COPISA.

Dada la unidad temática de ambos recursos se examinan conjuntamente.

SEGUNDO.- Ambas empresas recurrentes interesan en el primer motivo de ambos recursos la revisión de los hechos probados. Así, el recurso de la empresa ENDESA interesa la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo, mientras que el recurso de la empresa COPISA interesa la revisión de los hechos probados cuarto y séptimo.

Para el hecho probado cuarto, ambas empresas recurrentes postulan el siguiente redactado literal: "4.- El día 3-5-2005 se hallaban trabajando en la reparación tres trabajadores, uno en el interior soldando, otro en el exterior que facilitaba las herramientas necesarias, y el Sr. Celso que hacía de enlace, llevando las herramientas al soldador. Sobre las 11:00 horas el trabajador Celso abandonó la zona de trabajo y cayó precipitándose al nivel inferior del equipo por un hueco existente, deslizándose unos cuatro metros", si bien, en la revisión propuesta a dicho hecho probado por la empresa COPISA se mantiene la frese final recogida en el redactado de la sentencia y que dice lo siguiente "sufriendo lesiones en la columna vertebral". (documentos señalados obrantes a los folios 164 a 167 del ramo de prueba de la empresa COPISA, y folios 314 a 317 del ramo de prueba de la empresa ENDESA)

Para el hecho probado quinto, la empresa ENDESA interesa quede redactado en los siguientes términos: "5.- El actor hacía las funciones de encargado el día del accidente."

Finalmente, por lo que hace al hecho probado séptimo, ambas recurrentes propugna la siguiente redacción alternativa: "7.- El trabajador accidentado recibió instrucciones sobre los riesgos de los trabajos a realizar el día del accidente".

Tal y como hemos tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero [RJ 1986, 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929 ] ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Debiéndose añadir, para el presente supuesto que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisora"( SSTS de 16-5-1986, 23-6-1988 y 14-7-1995 ), siendo así que " la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas"( SSTS de 26-9-1995 y 19-12-1988 ) así como "señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" (SSTS de 23-9-1988 y 3-5-2001 ).

A la vista de lo expuesto, la revisión propuesta por las recurrentes no ha de prosperar en lo referente a: 1) la precisión que se introduce respecto del hecho probado cuarto de que el trabajador accidentado "abandonó la zona de trabajo" para situarse en zona ajena, no se desprende de los documentos señalados, pues no se indica en los mismos (concretamente folios 167 y 314) cual fue el lugar exacto por el que cayó, debiéndose resaltar que en el documento obrante al folio 172 se manifiesta que el trabajador accidentado "fue a buscar un nivel porque se le había olvidado"; de otra parte el redactado de la sentencia no evidencia error en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia; 2) respecto de la supresión que se interesa del hecho probado quinto, la afirmación que en este se contiene no viene referida al día 03.05.05, sino a la primera vez que trabajaba en la central térmica, sin perjuicio de que los trabajos se hubieran iniciado el día anterior, por lo que el contenido del mencionado hecho probado tampoco acredita error alguno. Por el contrario se ha de acoger la revisión propuesta para el hecho probado séptimo dado que, de una parte, por la redacción dada en la sentencia de instancia al hecho séptimo, éste constituye en los términos expresados en la misma un hecho no probado por lo que, en su caso, no debería de haber aparecido en el relato fáctico y, de otra parte, porque el contenido propuesto resulta de los documentos señalados (folios 174 y 278, del ramo de prueba de ambas recurrentes) en los que consta que los responsables de ambas empresas y los operarios, incluido el trabajador accidentado, que participaban en los trabajos de reparación contratados por la empresa ENDESA a la subcontratista COPISA, recibieron las normas de seguridad de obligado cumplimiento, por lo que dicho hecho probado quedará redactado en los términos transcritos más arriba.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, ambas empresas recurrentes denuncian la infracción por la sentencia de instancia del artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social en relación con el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Real Decreto 171/2.004 de coordinación de actividades empresariales, así como vulneración de la doctrina jurisprudencial citada, a lo que la empresa COPISA añade la infracción del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando ambas la revocación de la sentencia de instancia declarando la improcedencia del recargo impuesto por la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, si bien el recurso de la empresa ENDESA GENERACIÓN, S. A. interesa además, subsidiariamente, la reducción del porcentaje al mínimo legal (30%).

Debe señalarse, en primer lugar, que la ficta confessio a que alude la infracción denunciada por la recurrente COPISA no opera automáticamente sino que su aplicación constituye una facultad del órgano judicial, por lo que su inaplicación en el presente caso no constituye infracción del precepto legal denunciado.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (que reproduce el artículo 93 de la anterior Ley General de 30 de mayo de 1974 ), establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Con reiteración ha declarado la Sala que el recargo de prestaciones impuesto en el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo por la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir medidas de seguridad impuestas en normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyendo la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de previsión.

Lo antecedente conlleva a señalar que debe demostrarse de forma fehaciente la denominada relación de causalidad y el incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del empresario, ya sea por acción u omisión y que ello implique una vulneración de las medidas de seguridad preventiva, entendidas tanto en sentido genérico como específico.

Proyectada la expuesta doctrina sobre el supuesto de hecho que examinamos, ha de llegarse a la conclusión de que no cabe imputar a las empresas recurrentes la infracción u omisión de alguna medida de seguridad que les fuera exigible como causa del accidente. En efecto, debe remarcarse, en primer lugar, según recoge la sentencia de instancia, que las empresas tenían elaborado Plan de Seguridad y Salud donde se recogía el riesgo de caída para los trabajos en altura, que al trabajador se le había suministrado equipo de protección personal y que, según se ha aceptado en la revisión propuesta, se le habían dado instrucciones sobre los riesgos del trabajo a desarrollar y los equipos de protección individual a utilizar.

De otra parte, cabe señalar que el accidente se produjo, según el relato de hechos de la sentencia, "al caer el trabajador por un hueco existente en las inmediaciones, precipitándose el nivel inferior del equipo deslizándose unos cuatro metros", sin otra precisión y sin que se especifique las características de dicho hueco, donde se hallaba situado el mismo y su proximidad a la zona de trabajo y si el trabajador accidentado necesariamente debía transitar por él en su recorrido de enlace entre el trabajador que estaba en el interior soldando y el trabajador que en el exterior suministraba las herramientas o si, por el contrario, como manifiestan las recurrentes, el hueco existente estaba, si bien en las inmediaciones, fuera de la zona de trabajo a la que nunca debió acceder el trabajador, pues dicha conclusión vendría avalada por el hecho de deslizar "unos cuatro metros". De la descripción de la forma en que se produjo el accidente no se predica, en consecuencia, la omisión de medidas de seguridad del lugar de trabajo.

A disipar la oscuridad del modo en que se produjo el accidente no contribuye la conducta del trabajador quien no solamente no compareció al acto de juicio sino que, además, ofrece versión distinta de los hechos en la denuncia efectuada ante el Juzgado de instrucción cuya copia obra en las actuaciones.

Finalmente, tampoco a través de la culpa "in vigilando" cabe imputar responsabilidad a las empresas recurrentes pues el trabajador, con categoría profesional de Oficial 1ª Montador, con experiencia profesional pues hacía las funciones de encargado, y que ya había trabajado el día anterior al accidente en la Central Térmica aun cuando era la primera vez que lo hacía en dicha Central, estaba dotado de los medios de protección individual, tanto en lo referente a botas impermeables de seguridad como arnés y cinturón de seguridad eficaz. En estas condiciones, al margen de la imposibilidad material de vigilar en cada momento lo que hace cada empleado, es razonable atender al principio de confianza en la profesionalidad y en el sentido de responsabilidad del trabajador, entendiendo que en el ejercicio de su tarea hará uso de las medidas de seguridad a su alcance, pues el anclaje omitido es una maniobra que correspondía hacer al trabajador que estaba en el interior de la chimenea, no siendo, además, la inobservancia de dicha medida la causa del accidente.

En consecuencia, no habiéndose acreditado la causa exacta del accidente, ni la existencia de infracción alguna empresarial, procede la estimación del motivo de censura jurídica esgrimido por las empresas recurrentes y, con ello, el recurso en su totalidad con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las empresas ENDESA GENERACIÓN, S.A. y COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona, de fecha 31 de Julio de 2.007, en los autos nº 314/07, seguidos en virtud de demandas acumuladas por ambas empresas recurrentes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador Celso , en materia de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, estimamos las demandas acumuladas presentadas por ENDESA GENERACIÓN, S.A. y COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A.U. y dejamos sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, y condenamos a los demandados a estar y pasar por tal declaración. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal a la firmeza de la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.