Sentencia SOCIAL Nº 4676/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2848/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000563
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002848 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000144 /2018
RECURRENTE/S D/ña Candido
ABOGADO/A: MARIO FOLLA PEREZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: AUTOBUSES URBANOS DE OURENSE,S.L.
ABOGADO/A: GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002848 /2018, formalizado por el letrado Mario Folla Pérez, en
nombre y representación de Candido , contra la sentencia número 186 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000144 /2018, seguidos a instancia
de Candido frente a MINISTERIO FISCAL, AUTOBUSES URBANOS DE OURENSE,S.L., siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Candido presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, AUTOBUSES URBANOS DE OURENSE,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186 /2018, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio para la demandada desde el día 13-8-15 ostentando la categoría profesional de conductor-perceptor. El salario a efectos de indemnización es de 1.701,64 Euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El día 14 de noviembre el demandante conducía el autobús 5-2 y al llegar a Ceboliño se le realizó la prueba de detección de consumo de drogas por la Policía Local- habiendo dado positivo en cannabis, que fue confirmado por laboratorio, y metanfetaminas por lo que se inmovilizó el vehículo hasta que llegó un conductor que se hizo cargo del servicio, hasta que llegara un conductor disponible. Se le sancionó con 1.000€ de multa por falta muy grave y 6 puntos del carnet de conducir.

En fecha de 26-12-17 se inicia expediente de disciplinario que finaliza con la carta de despido que consta en autos de fecha 11-1-2018 y misma fecha de efectos del despido, negándose el demandante a firmar aunque se le da copia.

TERCERO.- El demandante está en IT desde el 16-11-17.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- El 25-1-18 se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 21-2-18.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda de Candido , frente a URBANOS DE ORENSE S.L debo declarar y declaro procedente el despido del actor llevado a cabo el 11-12-18, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 54 ET y epígrafes c), g) y k) de las faltas muy graves del Capítulo V del Laudo Arbitral; y del artículo 54 ET.



SEGUNDO.- 1.- El primero de los motivos tiene que ver con las letras c), g) y k) de las faltas muy graves del Capítulo V, del Laudo Arbitral (BOE 24/02/01) tal y como explica el recurrente, pero obvia -de manera consciente- el contenido de las infracciones primera (transgresión de la buena fe contractual) y tercera (imprudencias o negligencias que afecten a la seguridad o regularidad del servicio) y se centra en la segunda (conducción bajo los efectos de la droga), cuando la comisión de cualquiera de las primeras comporta una infracción muy grave y, con ello, el despido. Por ello, se rechaza la denuncia postulada, dado que existe una transgresión grave de la buena fe contractual y el consumo de drogas (cannabis y metanfetaminas) ha originado -por la inmovilización del vehículo y llamada a otro conductor para que se hiciese cargo de la línea- una alteración de la regularidad del servicio, imputable a una conducta imprudente del recurrente, cual es consumir drogas cuando iba a conducir el autobús. En definitiva, es indiferente a estos efectos cómo se haya tratado el consumo del alcohol y de drogas en el Laudo de 2001, o si en uno exija la afectación a la conducción y en otro el mero dato objetivo, pues se cometieron dos infracciones muy graves merecedoras del despido.

2.- La cuestión se centra en valorar la conducta de la recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/07/18 R. 1497/18, 06/06/18 R. 1138/18, 06/04/17 R. 308/17, 30/01/17 R. 4025/16, 13/10/16 R. 2420/16, etc.), la transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( STC 192/2003, de 27/Octubre). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( SSTS -Sala 1ª- 30/03/88 Ar. 2570; y 09/10/93 Ar. 8174), siquiera ( STS -Sala 1ª- 05/07/90 Ar. 5776) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( STS -Sala 1ª- 04/11/94 Ar. 8373). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 CC), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 ET- y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) ET- ( SSTS 17/10/85 Ar. 5152; y 24/10/89 Ar. 7423).

No obstante, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador' ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609; y 04/03/91 Ar.1822), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable ( SSTS 24/02/1984 Ar. 918; 11/09/1986 Ar. 5134; 21/07/88 Ar. 6220; y 24/01/90 Ar. 206).

Aunque para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales ( SSTS 17/10/85 Ar. 5152; y 24/10/89 Ar. 7423). Es más, los deberes de buena fe adquieren especial relevancia y deben ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos singulares y de jefatura en la empresa ( SSTS 21/12/87 Ar. 8991; 27/12/87 Ar.

9042; 29/03/88 Ar. 2404; y 03/10/88 Ar. 7498). No ha de olvidarse que la despedida era la 'encargada de establecimiento', y la diligencia que ha de exigirse con mayor rigor en función de la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en el trabajador depositó la empresa ( STS 05/10/90 Ar. 7530).

3.- Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 10/07/17 R. 1822/17, 11/05/17 R. 613/17, 08/05/17 R. 944/17, 30/01/17 R. 4025/16, 07/12/16 R. 3741/16, 20/10/16 R. 2280/16, 12/05/16 R. 690/16, 18/02/16 R. 4746/15, 09/09/15 R. 2603/15, etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312, 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar. 3397, 04/02/91 Ar. 794, 30/06/88 Ar. 5495, 19/01/87 Ar. 66, 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar.

3963...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872, 14/02/90 Ar. 1086, 30/10/89 Ar. 7462, 24/10/89 Ar. 7424, 20/10/89 Ar. 7532, 12/12/88 Ar. 9595, 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784).

Aparte de que -por lo que se refiere a los hurtos en concreto- '... la gravedad de este incumplimiento, en cuanto vulneración de un deber ético esencial en la relación de trabajo con el consiguiente quebrantamiento de la confianza en que ésta se funda, es apreciable sin necesidad de que se produzca una reiteración de la conducta infractora y con independencia de la cuantía de la cantidad sustraída...' ( SSTS 16/11/87 Ar. 7982; y 03/10/88 Ar. 7503).

4.- Y, vista la conducta imputada, llegamos a la consideración de que integra una infracción muy grave, al emplear la postulada doctrina gradualista. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente' ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo- las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524; 10/11/98 Ar. 9550; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930; 24/09/90 Ar. 7040; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 08/11/18 R. 2262/18, 12/07/18 R. 1497/18, 20/02/18 R.

2870/17, 07/09/17 R. 2649/17, 11/05/17 R. 613/17, 08/05/17 R. 844/17, 06/04/17 R. 308/17, etc.

5.- A la vista de las circunstancias, concluimos que la medida adoptada -como ya adelantábamos- es proporcionada, porque -tal y como resalta la Magistrada de la Instancia- el actor ha consumido drogas, sabiendo que iba a conducir un autobús de transporte de pasajeros, lo que supone asumir un riesgo de que tal ingesta le provocase una alteración en sus condiciones y aptitudes respecto de la seguridad vial, que ha aceptado; dio positivo en un control de la Policía Local, multado y el vehículo inmovilizado, lo que provocó la necesidad de trasladar otro conductor, al que se tuvo que buscar, con la pérdida del servicio, deterioro de la imagen de la compañía y perturbaciones para los usuarios y la empresa; y, en definitiva, aquel consumo se produce pese al conocimiento de que está absolutamente prohibido en un conductor profesional hacerlo, vulnerando la confianza que la empresa deposita en un trabajador que transporta pasajeros y debe ser extremadamente cuidadoso con todos aquellos comportamientos que puedan afectar a la seguridad vial, tanto de los usuarios del servicio, como del resto de conductores y viandantes. Por lo tanto, consideramos correcta la decisión y rechazamos el motivo.



TERCERO.- El segundo de los motivos carece de válida cita legal, puesto que se postula el artículo 54 ET sin más, sin especificar ni apartado ni letra correspondiente, cuando el precepto tiene dos apartados distintos y siete letras en los que podría encajarse la censura. En otras palabras, se incumplen los requisitos exigidos en Suplicación para proceder a examinar la infracción normativa; pues hemos de reiterar que (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 18/09/18 R. 1297/18, 14/12/17 R. 2526/17, 22/06/17 R. 1337/17, 11/04/17 R.

4261/16, 15/03/17 R. 4282/16, 09/02/17 R. 2747/16, 06/02/17 R. 1939/16, etc.) que la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94-) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar - cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91-) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS.

A mayor abundamiento, se vuelve a reiterar la argumentación rechazada de la Instancia y que no ha tenido acceso a la parte fáctica, pues la Magistrada rechaza como cierto que su novia consumiese cannabis en la misma habitación que el actor, y seguiría sin justificar por qué da resultado positivo en metanfetaminas, cuando su teórica medicación (Trankimazin) no contiene ese principio. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09-; 16/05/11 - rcud 2727/10-; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11-; y 06/06/12 - rco 166/11-. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec. 189/06-; y 26/05/10 -rec. 764/06-. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 08/11/18 R. 2461/18, 31/05/18 R. 1057/18, 12/04/18 R. 4942/17, 12/04/18 R. 5357/17, 10/04/18 R. 4862/17, 22/03/18 R. 4894/17, 28/02/18 R. 2870/17, etc.). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Candido , confirmamos la sentencia que con fecha 29/10/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Orense, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa 'URBA NOS DE ORENSE, SL'.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.