Sentencia Social Nº 4677/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7676/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8039600

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 2 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4677/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 29 de junio de 2012 dictada en el procedimiento nº 802/2011 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDICIONES MIGUEL ROS S.A. y MUTUA INTERCOMARCAL,. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Jose Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39', y la empresa 'FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.L.', debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Jose Ignacio , nacido el día NUM000 de 1.963 (folios 51 y 55), afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como peón fundición para la empresa demandada 'FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.L.', dedicada a la fundición de hierro (folio 68), con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada 'MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39', no existiendo informe de que se encuentre al descubierto en el pago de cuotas (acto de juicio, resolución obrante a folios 43 y 44 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- En fecha 28 de septiembre de 2.009, el actor sufrió un accidente considerado como derivado de accidente laboral mientras retiraba coladas del canal al girar el cuerpo se hizo daño en el hombro (parte de accidente obrante a folios 67 y 68 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente, al actor requirió la oportuna baja permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde el día 28 de septiembre de 2.009, con el diagnostico de 'lesión músculo tendinosa hombro derecho' (folio 69), hasta el día 10 de noviembre de 2.010, en que fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual con el diagnóstico de acromioplastia derecha (folios 70 y 71 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- En fecha 27 de enero de 2.011 el actor solicitó las prestaciones que ahora reclama (folios 51 a 54) y la Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 18 de mayo de 2.011, decretó que procedía declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, sufrido el día 28 de septiembre de 2.009, por padecer 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100' con derecho a percibir una indemnización, por una sola vez, de 830 €, de cuyo pago declaraba responsable a la Mutua, sin perjuicio de las responsabilidades legales el INSS y de la TGSS (resolución obrante a folios 43 y 44 que se dan por reproducidos); habiendo sido reconocido por el ICAM el día 2 de febrero de 2.011, indicando que padecía 'tendinitis de hombro derecho intervenida quedando como secuelas limitación de la movilidad del hombro en menos de un 50 por 100' (informe ICAM obrante a folio 62 que se da por reproducido).

Interpuesta reclamación previa en fecha 20 de junio de 2.011 solicitando la incapacidad permanente total (folios 3 y 93 que se dan por reproducidos), fue desestimada en resolución de fecha 29 de julio de 2.011 (folios 85 y 86 que se dan por reproducidos).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente total y parcial es de 2.188,18 € mensuales (conformidad partes acto juicio).

SEXTO.- La parte actora, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, padece tendinitis de hombro derecho intervenida, quedando como secuelas limitación de la movilidad del hombro en menos de un 50 por 100, presentando a la exploración tropismo muscular, balance articular doloroso en los últimos grados de abducción y elevación, movilidad conservada en todos los arcos con déficit de infraespinoso derecho de escaso significado patológico al estar conservada la rotación externa (informe ICAM obrante a folio 62 que se da por reproducido, informe médico mutua acto de juicio folios 96 y 97 en relación con pruebas médicas aportadas obrantes a folios 98 a 106 que se dan por reproducidos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 39 MUTUA INTERCOMARCAL, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el demandante, don Jose Ignacio , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS insta la revisión de los hechos declarados probados.

Cabe recordar que reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige la concurrencia de determinados requisitos para la revisión instada. Estos son:

1-Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo.

2-Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

3- Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos-

4- Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

La parte recurrente insta la modificación del ordinal fáctico en el que se recogen las dolencias y cuadro residual que padece el actor y tal no es posible porque, es sabido, no dispone la Sala de la posibilidad de revisar, fiscalizándola, la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sino que la facultad que otorga el artículo 193 b) de la LRJS es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, limitada a aquellos casos en los que se acredita por quien recurre la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, con repercusión en el sentido del fallo, y siendo indispensable que el error se derive directamente de la prueba invocada.

En el presente caso el relato fáctico resulta de libre valoración de la prueba practicada por lo que debe mantenerse inalterado. Y más aún cuando el relato propuesto contiene adicción relativa al proceso evolutivo de la dolencia, que resulta irrelevante al cuadro residual final o valoración subjetiva, predeterminante del fallo y, por tanto inasumible y ausente de justificación, respecto al elemento probatorio que podría justificarla.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción, por no aplicación, del artículo 137.4º de la LGSS y, subsidiariamente, del apartado 3º de la misma.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, las secuelas que presenta el recurrente con génesis en el accidente laboral que sufrió el 28/09/2009 , son, en esencia, limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50%, con movilidad conservada en todos los arcos y balance articular doloroso.

La aplicación del apartado 4º del artículo 137 de la LGSS exige la acreditación de limitaciones funcionales y/o anatómicas, consecuencia de las lesiones, que impidan llevar a cabo, objetivamente, todas o las fundamentales actividades de la profesión habitual y, en el presente caso, coincide la Sala con la valoración de la magistrada 'a quo' que la limitación es no es relevante y que la incidencia de esa merma sobre la capacidad para llevar a cabo las labores propias de su profesión habitual, que exige buen funcionalismo global de extremidades superiores, es insignificante, al estar preservada la funcionalidad de la extremidad superior derecha, con lo que no hay base objetiva alguna para aparejar una declaración de incapacidad permanente total a la referida limitación.

En idéntico sentido ha de descartarse la aplicabilidad del apartado 3º del artículo 137 de la LGSS , dado que esa única limitación, en modo alguno justifica una merma sobre el rendimiento habitual, ni una mayor penosidad en la actividad habitual, de ahí que, previa desestimación del recurso, proceda la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por don Jose Ignacio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona, de 29 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 802/2011, promovidos por aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 39 MUTUA INTERCOMARCAL y la empresa FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.A., en reclamación por incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo y, en su virtud, confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.