Sentencia Social Nº 468/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3499/2004 de 17 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00468/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0100320, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003499 /2004

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Erica

Recurrido/s: INSS, TGSS , DROPERDES, S.L. , Luis Carlos

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000274 /2002

Sentencia número: 468/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

En OVIEDO a diecisiete de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003499/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación de Erica , contra la sentencia de fecha tres de mayo de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000274/2002, seguidos a instancia de Erica frente a INSS, TGSS, DROPERDES, S.L., Luis Carlos , parte demandada, en reclamación por Invalidez Permanente Absoluta, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha tres de mayo de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- DOÑA Erica con D.N.I. NUM000 , nació el 4.8.1944, y tuvo por última profesión habitual la de vendedora.

2º.- Está incorporada al Régimen de la Seguridad Social y su vida laboral pasó por:

- Demandante de empleo en la oficina del Instituto Nacional de Empleo entre el 26.6.1990 y el 1.2.1993; entre el 10.4.1995 y el 8.5.1995, y a partir del 18.2.1999.

- Alta en el sistema de Seguridad Social por cuenta de Luis Carlos entre el 19.10.92 y el 31.1.93, con 105 días de cotización; por cuenta del mismo entre el 25.4.95 y el 10.12.96, con 596 días de cotización; por cuenta de Droperdes S.L. entre el 1.2.93 y el 1.4.95, con 790 días de cotización. En total 1.491 días, a los que se suman 245 asimilados por días-cuota.

- Trabajos realizados en Bélgica entre 1965 y 1976, con 1.844 días cotizados.

3º.- Permaneció de alta como demandante de empleo en el Instituto Nacional de Empleo desde el 18.2 al 14.5.1999; desde el 25.5.99 hasta el 19.5.2000 y desde el 31.10.01 en adelante.

4º.- el 30.9.1996 causó incapacidad temporal y en esa situación se mantuvo hasta el 29.9.1998, en que fue alta por agotamiento del período máximo. Desde esa situación pasó a valoración de incapacidad permanente, desestimada por resolución del INSS de 19.10.1998 y, posteriormente por sentencia de 2.4.2001 dictada en los Autos 160/2001 del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, confirmada por otra de 7.11.2003 dictada vía recurso suplicación en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Dicha sentencia describe el cuado de enfermedades de la actora de este modo: Fibromialgia. Trastorno depresivo cronificado. Cólicos nefríticos. Hipoacusia neurosensorial bilateral. Migrañas.

5º.- El 13 de noviembre de 2001 la Sra. Erica presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente. El día 18.1.2002 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó el reconocimiento por no contar con enfermedades generadora de incpaicdad permanente y no reunir el necesario periodo de carencia.

El 13.2.2002 la Sra. Erica formuló reclamación previa y el 5.3.2002 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó suspender la tramitación del expediente hasta tanto recayere sentencia firme sobre igual y precedente resolución.

6º.- en la actualidad la Sra. Erica persiste en el síndrome fibromialgico y en la depresión ansiosa que evoluciona de manera tórpida, que convive con alteraciones de la serie cognoscitiva.

7º.- La base reguladora de incapacidad permanente absoluta o de incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 465,46 euros y la fecha de efectos se remonta al 21.12.2001, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia funda su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que la actora no se encuentra de alta ni en situación asimilada de alta, y en que tampoco reúne el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para acceder a la pensión de incapacidad permanente absoluta que reclama.

Disconforme con tal decisión se formula por la actora un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión del hechos probado sexto con el fin de sustituir el cuadro patológico descrito en el mismo por el que propone en el escrito de recurso, invocando en su apoyo los informes médicos obrantes a los folios 139 a 145, 146 y 152 a 154 de los autos.

El rechazo del motivo resulta forzoso pues la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible, en este extraordinario recurso, con su base en documentos o pericias no contradichas por ningún otro medio de prueba que pongan de manifiesto la realidad del error denunciado, requisito ausente en el supuesto enjuiciado. En cualquier caso, aunque se aceptara la modificación propuesta, en nada variaría el fallo de instancia al permanecer incólumes, por incombatidos, los hechos probados segundo, tercer o cuarto y quinto de la sentencia, reveladores de que la recurrente no se encontraba de alta ni en situación asimilada en la fecha del hecho causante de la prestación que reclama, y de que no reúne el periodo mínimo de cotización exigido.

SEGUNDO.- En efecto, para causar derecho a una prestación por invalidez permanente resulta imprescindible, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 124.1 y 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social , hallarse de alta o en situación asimilada al alta en el momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, requisito que la recurrente no cumple pues ni ha permanecido inscrito de forma ininterrumpida como demandante de empleo desde que agotó la incpaicdad temporal el 29 de septiembre de 1998, ni cabe retrotraer a esa fecha el hecho causante de la prestación ya que para ello hubiera sido preciso acreditar que la situación invalidante concurría en ese momento, circunstancia cuya ausencia resulta palmaria en el caso examinado toda vez que, según se declara probado, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 2.4.01, confirmada por la Sala, se desestimó su reclamación de invalidez permanente.

En estas condiciones, la única posibilidad de acceder a la pensión de invalidez permanente absoluta es acreditando un periodo mínimo de cotización de quince años (artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social ), requisito que la recurrente tampoco cumple por lo que resulta forzoso rechazar la censura jurídica que formula al amparo del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Luis Carlos y Droperdes S.L. sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.