Sentencia Social Nº 468/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00468/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100435, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 419 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Pedro Jesús

Recurrido/s: PRODUCTOS CARNICOS AHJE,S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 41 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a quince de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 468

En el RECURSO SUPLICACION 419/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. RICARDO PAREDES MARTIN, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia de fecha 13-4-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 41/2009, seguidos a instancia del recurrente, frente a PRODUCTOS CARNICOS AHJE,S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El demandante en este procedimiento D. Pedro Jesús ha venido prestando sus servicios como trabajador para la compañía demandada PRODUCTOS CARNICOS AHJE, S.A., desde el día 22-IX-2003, con la categoría profesional de peón y percibiendo un último salario mensual (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 1.176'35 euros.

El demandante ostenta desde II-2006 la condición de delegado de personal de esa empresa.

El horario del actor es de 8 a 14 horas y de 16 a 18:30 horas.

Dicha relación laboral se sujeta al convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (código de convenio nº 9900875 ), cuya inscripción se ordena por Resolución de 6-II-2008, de la Dirección General de Trabajo, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 18-III siguiente.

SEGUNDO: Que la federación agroalimentaria de Extremadura del sindicato Comisiones Obreras convoca con suficiente antelación a su afiliado y aquí actor Sr. Pedro Jesús . en su centro de trabajo para que realice "actividades sindicales consistentes" en los siguientes días: a) para el martes día 7-X-2008, en jornada de tarde y en Badajoz, "en formación y preparación en temas relacionados con la salud, los riesgos laborales y productos químicos"; b) para el miércoles día 8-X-2008 en jornada completa, "en formación y preparación en temas relacionados con la salud, los riesgos laborales y productos químicos"; c) para el lunes día 20-X-2008, en jornada de tarde y en Plasencia, "en formación y preparación en temas relacionados con la salud, los riesgos laborales y productos químicos"; d) para el jueves días 6-XI-2008, en jornada de mañana y en Plasencia "en formación y preparación en temas relacionados con la salud, los riesgos laborales y productos químicos";

TERCERO: El martes día 7-XI-2008, el actor abandona la fábrica sobre las 14 horas y sobre las 16:10, éste junto con quien parece ser su esposa y dos hijos se dirigen con su vehículo particular (marca Hyundai) a Plasencia, donde toman un autobús que parte sobre las 17 h. a Badajoz, a donde llega sobre las 19 y se suma a un grupo de personas que después se integran en una manifestación programada del sindicato CC.OO, cuyo lema, según la pancarta de cabecera, es "por un trabajo digno".

El miércoles día 8-X-2008, el actor no acude a la fábrica y permanece toda la mañana en su domicilio; sale de éste junto con su esposa para dirigirse con su vehículo a la sede placentina del sindicato referido, donde permanecen desde las 16:45 h. hasta al menos las 18,30 h.

El lunes día 20-X-2008 y sobre las 14 h., el actor abandona la fábrica y junto con quien parece ser su esposa y otro varón y va a su domicilio; una vez llegado a aquél el actor y la mujer entran en su domicilio, mientras que el varón lo hace en otro sito frente al del actor; allí está hasta las 17:30 y portando una carpeta en la mano, toma el coche y sobre las 18 h. acude a la citada sede del sindicato, donde está al menos hasta las 19 h.

El jueves día 6-XI-2008, el actor sale de su domicilio sobre las 1º h. y toma su turismo para dirigirse a un taller de Plasencia, donde deja ese coche y se monta en otro (marca Seat), conducido por un joven que le había seguido desde su domicilio; sobre las 11:30 el actor entra en la sede del sindicato la que abandona unas dos horas después a bordo de un vehículo Opel, mientras que su Hyundai permanecía en el aludido taller.

CUARTO: La referida empresa procede el día 23-XI-2008 a la apertura de expediente disciplinario contra el actor, al nombramiento de Instructor a A.S. "representante de la empresa" y de forma interina resuelve suspender a aquél de empleo y con abono del salario base y la antigüedad y lo comunica al referido sindicato "a efectos de que intervengan en la manera que tengan por más conveniente en derecho". Asimismo el siguiente día 24 se comunica al actor un escrito de esa fecha con valor de "pliego de cargos".

Mediante escrito de 11-XII-2008, la empresa comunica al actor su definitiva resolución, en el sentido de acordar su despido con efectos del siguiente día 14.

Tal decisión también es comunicada al referido sindicato.

QUINTO: El día 16-I-2009 se celebró el acto de conciliación sobre despido ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que concluyó sin que las partes se avinieran."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda deducida por el trabajador D. Pedro Jesús contra la entidad PRODUCTOS CARNICOS AHJE, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido del actor Sr. Pedro Jesús . y convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, condenando a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que declara procedente su despido, recurre en suplicación el trabajador, y con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la revisión de los hechos segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida.

1. Pretende, en primer lugar, que se añada al hecho segundo que "el trabajador muchos meses no ha dispuesto de las quince horas mensuales que le corresponden legalmente como delegado personal"; pretensión que no puede prosperar al fundarse en una deducción (la empresa no habría aportado prueba en sentido contrario), y tener declarado reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación que la revisión de hechos en el recurso de suplicación solamente es posible cuando se acredite error judicial en la apreciación de la realidad, que ha de ser deducido dicho del examen de los medios considerados hábiles con tal fin, sin tener que proceder a interpretaciones o elucubraciones.

2. Tampoco puede prosperar, al apoyarse en una testifical inhábil al efecto revisor, la adición de otro párrafo a ese mismo hecho a fin de que constara que "los comunicados efectuados a la empresa por la Federación Agroalimentaria de Extremadura, recogiendo la solicitud del crédito de horas retribuidas, responden a un modelo tipo, que no establece de manera concreta la jornada dedicada a cada actividad sindical y el tiempo destinado para formación y para preparación".

3. Considera la Sala asimismo que ha de rechazarse por innecesario al constar ya en el hecho tercero de la sentencia recurrida la pretensión de adición de un párrafo al hecho tercero del siguiente tenor: "Todos los días que el trabajador ha solicitado crédito horario para actividades sindicales, siempre ha dedicado algún tiempo a realizar alguna actividad relacionada con las funciones sindicales".

4. Ha de desestimarse también la adición al hecho cuarto de un párrafo destinado a dejar constancia de que "en el expediente seguido contra el representante legal de los trabajadores no se ha nombrado secretario conforme establece el art. 72 del Convenio de cárnicas", así como la adición de "imparcial" a continuación de instructor, por la simple razón de que no se aporta prueba hábil acreditativa de que así fuera.

5. El mismo camino debe seguir la revisión del hecho sexto que se propone, pues ya consta en la sentencia que la empresa contrató los servicios de un detective para hacer el seguimiento del actor.

6. Se insta finalmente la adición (con apoyo en los documentos 5 y 6 adjuntos a la demanda y el acta de infracción: folio 142) de un párrafo al hecho séptimo para que conste: "Por parte del actor en su calidad de representante de los trabajadores se comunicó a la empresa en escritos, entre otros, de fecha de 20 junio 2007 y 23 enero 2008, diferentes peticiones, sobre la colocación del tablón de anuncios, la solicitud de los contratos, horas extras, disfrute de vacaciones ..., no atendiendo a sus peticiones, se efectuó denuncia a la Inspección de Trabajo, que ha conllevado expediente sancionador por vulneración de la normativa sobre prevención de riesgos laborales".

Tampoco esta revisión puede prosperar. El acta de infracción por vulneración de la normativa no guarda relación alguna con lo que aquí se dilucida (folios 142 a 146), siendo además, documento inhábil a los efectos pretendidos y los escritos dirigidos por el recurrente a la empresa son los propios de un delegado de personal, sin que de los mismos quepa detraer situación de conflicto entre empresa y trabajador.

SEGUNDO: Se destina el primero de los motivos de censura jurídica a denunciar la infracción del art. 72.2 b) del Convenio de cárnicas (BOE 18.03.2008 ) y de la jurisprudencia recaída en relación con el mismo (sin cita de sentencia alguna), alegando no haberse nombrado en el escrito de apertura de expediente secretario y haberse designado instructor al empresario, con lo que se contravino la exigencia de imparcialidad exigida por el convenio, máxime cuando la denuncia ante la Inspección conllevó la apertura de expediente sancionador.

Establece el Art. 72.2.b) del Convenio básico de industrias cárnicas:

"En los casos en que se imponga una sanción por falta grave o muy grave, a los representantes legales de los trabajadores, que se encuentren en el desempeño de sus cargos, o aquellos respecto a los que no hubiera transcurrido un año desde la extinción de su mandato, será preceptiva la incoación de un expediente, que se ajustará a las siguientes normas: (...) b) En el mismo escrito de apertura del expediente, se designará por la Empresa un Secretario y un Instructor del expediente, imparciales. (...) El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos implicará la nulidad de la sanción impuesta".

Inalterado el relato fáctico, el motivo no puede prosperar. No consta probado que no se nombrara secretario y, sobre la supuesta imparcialidad del instructor; tampoco el trabajador hizo alegaciones de ningún tipo pese a que el art.72 c) del Convenio así lo permite. Además, como tiene declarado TS en doctrina interpretativa del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , el hecho de que en el expediente previo que se hubiera tramitado no figure acreditada la designación de instructor y secretario, no vicia, con efectos invalidantes, a dicho expediente, pues la intervención de aquéllos ni añade garantías para el trabajador, las cuales se manifiestan en la oportunidad real de audiencia y en la exigencia de que se practiquen las pruebas por aquél propuestas, ni constituye, por tanto, requisito formal imprescindible para la validez y eficacia del expediente contradictorio (SS de 20 de diciembre de 1984, 26 de noviembre de 1985 y 3 octubre 1989 ).

Como se recordaba en sentencias de esta Sala de 8 de enero de 2003 y de 4 de noviembre de 2005 , la jurisprudencia ha determinado elemento básico del expediente contemplado en los artículos 55.1 y 68 a) del Estatuto de los Trabajadores la audiencia del interesado y de los restantes representantes del personal. Y así, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991 indica: «El expediente disciplinario que exige el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se puedan practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o..., como prescribe el citado artículo 68 .a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el procedimiento judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada. Y así la Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 ha declarado que son exigencias básicas del mencionado artículo 68 .a) "que antes de imponer la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal 'y que' ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisivo"».

Por lo expuesto, el primer motivo de censura jurídica se desestima.

TERCERO: Se destina el siguiente motivo del recurso, también amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , a denunciar la infracción de los arts. 54.2 a) y d), 68.2 y 4.1 del Estatuto de los Trabajadores, 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el Convenio 135 y la Recomendación 143 de la OIT así como de la jurisprudencia que los interpreta.

1. Tiene dicho el TS que es conducta contraria a la buena fe contractual el empleo en beneficio propio del crédito de horas, pero también que la actividad en funciones de representación es multiforme, que, a veces, ha de realizarse en reuniones informales y en lugares de recreo, que ha de seguirse un criterio de flexibilidad en el cómputo del tiempo empleado, y que ha de preservarse la independencia del representante (Sentencias de 15 de noviembre de 1986, 14 de abril de 1987, y 2 de octubre y 2 de noviembre de 1989 ).

Conforme a la STS 28 junio 1990 "la Sala , como recoge la Sentencia de 15 de febrero de 1990 , saliendo al paso de una línea de abuso de vigilancia a los representantes de los trabajadores, que traba o impide el derecho del libre ejercicio del cargo representativo, y que conduce forzosamente a negar el valor a las pruebas obtenidas por la empresa con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular -S. de 29 de septiembre de 1989 , Convenio núm. 135 de la OIT sobre protección y facilidad a los representantes de los trabajadores en la Empresa ratificado por España el día 8 de noviembre de 1972-, tiene declarado, que sin excluir que en excepcionales supuestos pueda el empresario ejercitar las facultades disciplinarias que correspondan, la inclusión de las tareas representativas dentro de los derechos básicos del art. 4.1 del Estatuto de los Trabajadores , como derechos diferenciados de los que el art. 4.2 del mismo, hace derivar de la propia relación de trabajo, permite afirmar la presunción de que las horas solicitadas son empleadas correctamente, lo que conduce a interpretar de modo restrictivo las facultades disciplinarias del empresario que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales, en los que, el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68 e) Estatuto de los Trabajadores , a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir, con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados, debiendo esta conducta estar acreditada con pruebas en las que no se haya empleado en su obtención vigilancia que atenta a la libertad de su función (S. de 2 de noviembre de 1989, seguidas por la de 27 de noviembre del mismo mes y 5 de diciembre siguiente)"

En el ATS de 10 noviembre 1999 se recuerda:"del escrito de formalización puede deducirse que el motivo de casación planteado se refiere a una pretendida contradicción sobre la eficacia de la prueba de detectives en casos en los que tal medio ha sido utilizado por la empresa para demostrar la actividad realizada por un delegado sindical durante sus horas de crédito y que por ser ajena a funciones sindicales justifica el despido disciplinario. La Sentencia recurrida de la Sala de lo Social de Madrid de 3 de diciembre de 1998 , sin entrar en la valoración concreta de las imputaciones hechas al trabajador como justificadoras del despido, lo declara improcedente porque rechaza que la empresa pueda ejercer una vigilancia singular respecto del cumplimiento correcto por parte del delegado de sus funciones representativas. Esta solución es acorde con la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que las pruebas obtenidas por la empresa con desconocimiento del derecho de los representantes de los trabajadores de no ser sometidos a vigilancia singular, han de tenerse por no aportadas. (STS 29-9-1989, 2-11-1989, 5-12-1989, 28-6-1990 )"

2. Se indicaba así, en aplicación de esa jurisprudencia, en la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2007: "De tal jurisprudencia resulta la interdicción de una vigilancia singular por parte de la empresa hacia los representantes de los trabajadores, de forma que el resultado de las pruebas obtenidas de este modo han de reputarse como no aportadas y existe la presunción de uso correcto de las horas sindicales. Por otra parte, en el ámbito de la aplicación de la norma, las facultades disciplinarias respecto de los representantes sindicales han de interpretarse de forma restrictiva, y ha de tenerse en cuenta principalmente que no pueden guiarse solo por apariencias externas. Ha de entenderse que tal vigilancia singular es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que hasta tres veces según la propia declaración de los gerentes de la empresa acudieron a la puerta del Sindicato para ver si "había movimiento" en el mismo, acudieron con una cámara de fotografía, y llamaron acto seguido al Secretario General del Sindicato. Por otra parte, secundariamente, la sanción se impone en base a la apariencia externa de que la puerta principal del Sindicato estaba cerrada aquel día, -pues éste es el hecho base de la conclusión- aunque aparentemente al final de la sentencia se valora la posibilidad de que los trabajadores hubieran acudido a la reunión, pero sin que ésta durara la totalidad de la mañana hasta las 14 horas, sino hasta las 12 ó las 12,30, como los trabajadores declararon, con una discordancia entre su declaración y el certificado de asistencia. La conclusión ha de ser la de que no puede tenerse por válidamente acreditada la comisión de la falta que se imputa, con la gravedad necesaria para la imposición de una falta muy grave, por lo que la sanción ha de revocarse estimando en tal sentido el recurso".

Más recientemente, la STJ de Castilla La Mancha de 9 de julio de 2009, señalaba:

"Las imputaciones que la empresa realiza al trabajador en la comunicación de apertura del expediente contradictorio de 16/07/2008 se refieren al supuesto uso reiterado, abusivo y habitual del crédito horario de que disfruta por su función representativa en provecho propio. En dicha comunicación se detallan una serie de actividades realizadas por el trabajador durante los días que se indican, como resultado de un seguimiento llevado a cabo por detective privado, con la única finalidad de controlar el uso del crédito horario del demandante, durante un período comprendido entre el 17/04/08 y el 25/06/08.

Del examen de los datos que constan en la citada comunicación puede concluirse dos cosas.

Primero, el seguimiento a que ha sido sometido el demandante para controlar el uso del crédito horario excede del que puede considerarse legítimo en orden a determinar el adecuado uso del crédito horario, pudiendo calificarse de vigilancia especial e intensa, atendiendo tanto al periodo de duración en días, como en horas de cada uno de ellos (sin contar con la posibilidad de que sólo se haya consignado los días que más puedan favorecer la tesis de la empresa, y se haya omitido aquellos otros en los que el seguimiento resultó infructuoso), vigilancia que, a tenor de la doctrina jurisprudencial citada debe reputarse intromisión ilegítima en el ejercicio del derecho a la libertad sindical del demandante.

Segundo, atendiendo a la descripción llevada a cabo por la empresa en la comunicación dirigida al trabajador, puede concluirse que no se ha acreditado las condiciones precisas que exige la doctrina jurisprudencia de habitualidad manifiesta y abusiva. En ese sentido, a título de ejemplo, cabe señalar que no se ha apreciado habitualidad el empleo en provecho propio de parte del crédito horario durante dos días cuando consta que determinadas horas de dichos días fueron dedicados por el actor a su actividad sindical (SSTS 5-12-1989 y 31-05-1990 ), ni tampoco en la conducta sostenida de faltar varias jornadas por cometidos sindicales cuando, en realidad sólo se dedicó a éstas una pequeña parte del tiempo (STS 21-01-1991 )"

3. La aplicación de la jurisprudencia y criterio de otros TSJ a nuestro caso conduce inequívocamente a la estimación del motivo. En la sentencia se justifica la sanción en el hecho de que las actividades descritas en el hecho tercero no se compadecen con las actividades sindicales relativas a la formación y preparación en temas relacionados con la salud, los riesgos laborales y productos químicos (cuando esta fue la finalidad para la que le convocó el sindicato) sin que el actor acreditara tampoco haber dedicado su tiempo sindical a dicha actividad. Pero lo cierto es que el recurrente realizó en los cuatro días que se relacionan en el hecho tercero actividades sindicales o permaneció en la sede sindical: uno de ellos asiste a una manifestación "por un trabajo digno" convocada por su sindicato; y los otros tres acude a la sede del sindicato. Esos días utilizó parte del tiempo para cuestiones personales, pero, como se ha expuesto, el TS no considera la existencia de conducta habitual cuando parte del crédito horario se utilizó en actividades representativas. Y aquí no se ha acreditado por la empresa que no realizara tales actividades sindicales cuando se encuentra en la sede del sindicato.

Recuerda la empresa en su escrito de impugnación la Sentencia del TSJ Cataluña de 24 abril de 2007 , que confirmó la de instancia declarando la procedencia del despido. Sin embargo, además de que la doctrina de tales Tribunales no constituye la jurisprudencia que pueda basar un motivo amparado en el art. 191.c) LPL , en el caso enjuiciado por el TSJ de Cataluña la empresa había acreditado que durante dos días la trabajadora no había realizado actividad sindical alguna, y fue precisamente la existencia de esos dos incumplimientos completos de su deber de asistencia al trabajo lo que determinó que el Tribunal de Cataluña reputara destruida la presunción de probidad y afirmara la existencia de una conducta abusiva. Tampoco debe olvidarse que a la sentencia se formuló un voto particular.

Por ello, frente al criterio sostenido en la instancia, y sin necesidad de entrar a valorar si el seguimiento por una agencia de detectives del uso del crédito horario excede del que puede considerarse legítimo en orden a determinar el adecuado uso del crédito horario, la Sala considera que la actitud del trabajador no reúne las condiciones precisas de habitualidad manifiesta y abusiva que exige la doctrina jurisprudencial, por lo que el despido debe ser considerado improcedente, correspondiendo la opción entre readmisión e indemnización al trabajador al tratarse de un delegado de personal.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Jesús , contra la sentencia de fecha 13-4-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 41/2009, seguidos a instancia del recurrente, frente a PRODUCTOS CARNICOS AHJE,S.A., en reclamación por DESPIDO, y, en consecuencia, declaramos improcedente el despido de fecha 14-XII-2008 y condenamos a la empresa demandada a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 8.822 euros, opción que deberá realizar el trabajador en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia; debiendo abonarle la empresa, en cualquier caso, una suma igual a los salarios dejados de percibir, a razón 39,2 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, o hasta que hubiera encontrado otro empleo y la empresa, en ejecución de sentencia, acreditar lo percibido para su descuento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.