Sentencia Social Nº 4681/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5544/2005 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005544 /2005 -ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005544 /2005 interpuesto por Julián contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNANDEZ DE MATA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Julián en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado CONCELLO DE LUGO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000372 /2005 sentencia con fecha veintiocho de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:"PRIMERO: El demandante, D. Julián , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 01.03.2003, con categoría profesional de oficial maquinista fontanero y salario mensual de 1.492,49 euros. SEGUNDO. El demandante suscribió un contrato laboral de duración determinada con el Ayuntamiento en la modalidad de interinidad, el día 02.01.2004, para prestar servicios en la E.T. A.P., finalizando dicha relación laboral el día 01.12.2004 , dada la incorporación a su puesto de trabajo del funcionario al que el actor sustituía. La jornada de trabajo comprendía 37,5 horas semanales. TERCERO.- Desde el día 21.05.2004 hasta la finalización de su contrato, el día 01.12.2004, el trabajador permaneció en situación de baja laboral. CUARTO.- Desde el día 02.01.2004 se realizaba la jornada del actor a base de un día de trabajo semanal, esto es, cuatro o cinco días mensuales, dependiendo de los turnos y número de días de los meses, con un período de descanso de seis días entre cada una de las jornadas efectivamente trabajadas. La referida jornada diaria comprendía el desempeño de 24 horas de actividad por cada uno de los días efectivamente trabajados. QUINTO.- Al actor se le han abonado 938,08 euros en concepto de horas extraordinarias, correspondientes a 88 horas de exceso. SEXTO. - El actor durante el año 2004 trabajó los siguientes días:

- Mes de enero: 8 (días 2, 8, 12, 14, 16, 19, 22 Y 26).

- Mes de febrero: 8 (días 1, 7, 11, 13, 19, 23, 25 y 29).

- Mes de marzo: 6(días l, 7,12, l9 Y 25).

- Mes de abril:5(días l,7, 12, 1 y 25)

- Mes de mayo: 3 (días 1, 6 y 18), a los que habría que añadir 18 horas realizadas el día 15 de mayo al hacer el relevo del servicio a causa del accidente sufrido en la ETAP por Don Jose María , más cuatro horas realizadas el día 21 de mayo al ir al médico, presentando, con posterioridad, el parte de incapacidad temporal. El número total de horas trabajadas asciende a 742. SEPTIMO.- El demandante presentó reclamación previa sin que conste haber sido resuelta. "

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Julián , absuelvo al Excmo. Ayuntamiento de Lugo de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda y absuelve al Ayuntamiento demandado de los pedimentos contenidos en la misma.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda y se condene a la entidad demandada a abonarle la cantidad de tres mil cuatrocientos once euros con veinte céntimos (3.411,20 euros) por el concepto de horas extraordinarias efectivamente trabajadas.

SEGUNDO.- Para ello y al amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado segundo , pretendiendo que quede redactado en la siguiente forma: " El demandante suscribió un contrato laboral de duración determinada con el Ayuntamiento en la modalidad de interinidad, el día 2 de enero de 2004, para prestar servicios en la E.T. A.P., finalizando dicha relación laboral el día 1 de diciembre de 2004 , dada la reincorporación a su puesto de trabajo del funcionario al que el actor sustituía. La jornada de trabajo semanal era de 24 horas, prestada en turnos diarios de las 24 horas referidas con carácter ininterrumpido y descanso de cinco días cada turno de 24 horas trabajado", con base en los documentos obrantes a los folios 25 y 27 y la testifical prestada.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico -sentencias de 31 de octubre de 1988, 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992-; 2º ) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura -sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas -Sentencias de 19 de diciembre de 1988, 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa -Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989-; y 3º ) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico -Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

La pretensión no puede prosperar pues, como se ha señalado, la testifical no es hábil a los efectos pretendidos y los presuntos documentos en los que la parte pretende basarse no son más que testificales documentadas.

A mayor abundamiento la parte incurre en plena contradicción al pretender que se fije que la jornada semanal era de 24 horas, cuando, a reglón seguido, señala que a continuación de las 24 horas trabajadas se descansaba cinco días y que la mayor parte de la modificación pretendida se encuentra incluída en el ordinal cuarto de la sentencia.

TERCERO.- Seguidamente y en el mismo motivo de suplicación, con idéntico amparo procesal, pretende que el hecho probado quinto quede redactado en la siguiente forma: "El actor durante los meses de enero a abril de 2004 trabajó durante 33 días, con una jornada de 24 horas diarias, por lo que el total de horas trabajadas asciende a la suma de 792, a las que es preciso detraer las 96 que conforman la jornada laboral mensual, que sustraídas a las anteriores adiciona un total de 408 horas extraordinarias".

La pretensión no puede prosperar, acudiendo a la anterior doctrina, no solo por cuanto el actor no señala que documentos o periciales deben de servir de base para la modificación pretendida, sino también por cuanto realiza cálculos que nadie sabe de donde extrae e incluye elementos predeterminantes del fallo como es el número de horas que considera extraordinarias.

CUARTO.- Finalmente debe señalarse que el actor no realiza, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral impugnación del derecho aplicado o de la Jurisprudencia, lo que determina, dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional del Recurso de Suplicación que el recurso no pueda prosperar, ya que no es misión de la Sala construir adecuadamente el recurso.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Lugo , en autos seguidos a instancias del RECURRENTE contra EL AYUNTAMIENTO DE LUGO, sobre CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.